Boletim

Implementação do Programa de Integridade - Questionamentos sobre a base de cálculo de ICMS incidente sobre energia elétrica

Implementação do Programa de Integridade
Diante do contexto político e econômico que se desenvolveu no Brasil nos últimos anos, com uma série de escândalos de corrupção, é cada vez maior a pressão da sociedade para o fortalecimento do combate à corrupção com tolerância cada vez menor a desvios de conduta.

Se antes o foco de atenção era apenas o agente público corrupto, hoje, com a Lei Anticorrupção, respondeu-se ao apelo do mercado internacional, bem como da sociedade brasileira (manifestações e protestos ocorridos em 2013 e 2015) quanto ao papel da empresa envolvida em práticas de corrupção.

Em razão disso, foi editada a Lei 12.846/2013 regulamentada pelo Decreto 8.420/2015, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil da pessoa jurídica nacional e estrangeira pela prática de atos contra a Administração Pública.

O novo regramento brasileiro anticorrupção, alinhado com os compromissos firmados pelo governo brasileiro ao aderir à Convenção da OCDE, estabelece a responsabilização direta da pessoa jurídica por atos de corrupção cometidos por seus empregados ou agentes (além de outros atos lesivos, destacando-se as fraudes em licitações).

As pessoas jurídicas infratoras agora estão sujeitas a sanções significativas que podem chegar a multas de até 20% do faturamento bruto da empresa no exercício anterior à conduta ilícita, bem como de 6 mil a 60 milhões de Reais.

Independentemente do novo regramento, muitas empresas brasileiras, com atuação internacional, e muitas constituídas no Brasil, integrantes de grupos multinacionais, já se encontravam sujeitas às rígidas legislações estrangeiras que têm alcance extraterritorial, como é o caso do FCPA e o UK Bribery Act.

Nesse contexto em que o combate à corrupção se torna mais rigoroso e as possíveis consequências pela violação alcançam patamares bastante elevados, a implementação do Programa de Integridade se torna uma necessidade praticamente inevitável.

Embora não obrigatória, a adoção de um Programa de Integridade efetivo permite que, primeiramente, o risco de condutas ilícitas diminua de forma acentuada.

Por outro lado, caso alguma violação à legislação anticorrupção venha a ser cometida, não obstante os esforços de prevenção adotados, o Programa de Integridade efetivo aumenta a chance de que (i) a própria empresa detecte podendo rapidamente agir para investigá-la e remediá-la; (ii) se for o caso decidir por colaborar com as autoridades competentes como forma de reduzir eventuais sanções; e (iii) o fato de a empresa, ao adotar um Programa de Integridade efetivo, poder demonstrar que agiu de modo diligente e de boa fé, constitui importante fator de diminuição
de penalidade ou mesmo exclusão de sanção.

As empresas que comprovadamente agem de forma diligente na prevenção de violações serão diferenciadas daquelas que agem de má-fé ou que adotam uma conduta negligente, no que diz respeito
ao comportamento de seus empregados ou agentes na obtenção de negócios ou outras vantagens comerciais.

Além de incentivar condutas socialmente desejáveis, o tratamento diferenciado para as empresas que investirem em medidas de prevenção e de promoção da integridade corporativa servirá para minimizar desvantagens competitivas e reduzir distorções de mercado que beneficiariam aquelas que nada fizerem para evitar práticas ilícitas.

Em regra, a implementação de um Programa de Integridade efetivo deve abranger cinco aspectos centrais: (i) suporte da administração e liderança; (ii) mapeamento e análise de riscos; (iii) políticas, controles e procedimentos; (iv) comunicação e treinamento; e (v) monitoramento, auditoria e remediação.

A Controladoria Geral da União também publicou, em maio deste ano, a Portaria de nº 909 que estipula os critérios de avaliação dos Programas de Integridade, destacando-se: de um lado, o relatório de perfil e, de outro, o relatório de conformidade.

O primeiro deverá indicar em quais setores do mercado atua a empresa avaliada, sua estrutura organizacional e as suas interações com a Administração Pública, seja ela nacional ou estrangeira.

Já no relatório de conformidade, a empresa deverá demonstrar se o seu Programa de Integridade foi efetivamente implementado, o que se dará através de apresentação de provas concretas, sendo essencial a participação da administração no programa.

Em consonância com o artigo 42 do Decreto 8.420/2015, a autoridade responsável pela investigação deverá se focar na quantidade de treinamentos periódicos, na transparência de determinados atos considerados “zonas sensíveis”, dentre outros, doações a partidos políticos, presentes dados e recebidos, entretenimentos, pagamentos de comissões, licenças e autorizações, concessão e
recebimento de patrocínio, etc.

Ainda, a CGU disponibiliza, pela via eletrônica, o Cadastro Pró-Ética, através do qual as empresas interessadas que já tenham implementado um Programa de Integridade poderão anualmente se
candidatar para uma avaliação e, caso aprovadas, obterão a marca “Pro-Ética”, tendo como principais benefícios: (i) o reconhecimento público do comprometimento com a prevenção e o combate à
corrupção; (ii) publicidade positiva para a empresa;(iii) avaliação do programa de integridade, com análise detalhada das medidas implementadas.

É de se destacar que, em 2015, o prazo para a inscrição no Cadastro Pró-Ética vence no dia 31 de julho.
Questionamentos sobre a base de cálculo de ICMS incidente sobre energia elétrica.
Em 2009, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de ser inadmissível a incidência de ICMS sobre energia elétrica disponibilizada, porém não efetivamente consumida, através da súmula 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Tal entendimento foi fruto da controvérsia levantada por contribuintes que consomem muita energia elétrica e que geralmente contratam uma reserva de potência fixa, ou seja, a chamada demanda contratada.

A demanda contratada consiste em uma quantidade de energia colocada à disposição da empresa contratante pela concessionária e seu pagamento é realizado independentemente de sua efetiva
utilização.

Sobre o valor pago a título de demanda contratada, há a incidência de ICMS. Entretanto, algumas empresas questionaram essa cobrança, eis que a simples colocação de energia à disposição do usuário não configura fato gerador do ICMS. O resultado da discussão no STJ foi favorável ao contribuinte. Já no STF, foi reconhecida a repercussão geral do RE 593.824, que versa sobre a matéria.

Ultrapassada a questão em relação à demanda contratada, também existe a possibilidade de se questionar a incidência do ICMS sobre encargo de Transmissão e Distribuição de energia elétrica – TUST e à TUSD.

Segundo o artigo 1º, § 2º, da Lei nº 10.848/2004, artigo 10 da Lei nº 9.648/98 e artigo 16 da Lei nº 9.074/95, consumidores atendidos em qualquer tensão cuja carga seja igual ou superior a 3.000 kW, podem negociar livremente a compra e venda de energia elétrica com geradores, comercializadores e importadores de energia elétrica.

A contratação dessa demanda se dá pela celebração de Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) ou de Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), e diversos Estados têm entendido que incide ICMS sobre a remuneração prevista em tais contratos (TUST e TUSD).

De acordo com a Resolução ANEEL nº 456/2000, a TUST e a TUSD são "decorrentes tão somente da instalação e manutenção dos equipamentos de conexão, e não do efetivo consumo da energia elétrica". Sendo assim, os referidos encargos não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS. Enquanto a TUST e a TUSD são calculadas na proporção dos gastos para conexão, transmissão e distribuição da energia, o ICMS incide sobre o efetivo consumo, que se verifica através da saída da mercadoria e posterior entrada e consumo no estabelecimento do contratante.

O STJ já se manifestou especificamente sobre o tema (EDcl no AgRg no REsp nº 1.359.399):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes.
4. A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa. ad causam do consumidor final.


Sendo assim, diante da análise da legislação, bem como de entendimentos do STJ, é possível que o contribuinte que se utiliza de demanda substancial de energia elétrica questione em juízo a incidência de ICMS sobre demanda contratada, bem como a inclusão da TUST e da TUSD em sua base de cálculo

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