A MP 1.159/2023 é um desdobramento do Tema 69 no STF (RE 574.706), julgamento que excluiu o ICMS da base do PIS/COFINS. O movimento para excluir também os valores do ICMS da base de crédito foi anunciado pelo Governo Federal já nos primeiros dias de 2023, num pacote com cunho arrecadatório visando a sanear as contas públicas, materializado por meio da medida provisória mencionada. Em 30/05/2023, o Governo Federal publicou a Lei 14.592/2023, que resultou da união de medidas provisórias que estavam prestes a caducar no Congresso, dentre elas, a da exclusão do ICMS dos créditos de PIS/COFINS (MP 1.159/23).

Portanto, desde 1º/05/2023, estão em vigor as disposições que determinam que as empresas sujeitas ao regime não cumulativo devem ajustar suas apurações de PIS e COFINS, a fim de excluir o valor do ICMS das operações de aquisição para fins de cálculo de créditos. Ou seja, o ICMS destacado referente à mercadoria que entrou no estabelecimento a partir de maio/2023 não gera crédito, independentemente da data da própria Nota Fiscal. Assim, os contribuintes devem efetuar o ajuste da base de cálculo do crédito de PIS e COFINS, pela exclusão do ICMS que incidiu na operação nos seus devidos registros, de maneira individualizada, sendo que não houve alteração para as operações de substituição tributária.

É possível questionar, na justiça, a exclusão do ICMS da base de crédito das contribuições ao PIS e à COFINS porque ela não guarda qualquer relação com a base do débito das contribuições, motivo pelo qual, não haveria razão para alteração nas legislações do PIS e da COFINS a este respeito; além de trazer reflexos negativos em âmbito comercial e concorrencial, já que grandes companhias, com força de mercado, poderão ser impactadas pela perda deste crédito e repassar este “prejuízo” nas negociações com fornecedores. Além disso, do ponto de vista financeiro, o contribuinte assume, no resultado, o ônus pelo ICMS “cheio”, sem descontar da despesa o crédito, o que acarreta o aumento da carga tributária, ferindo os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da livre concorrência.

Recentemente tivemos notícia de duas decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), com sede em São Paulo, que se posicionou a favor da exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. São as primeiras decisões de segunda instância que se tem notícias sobre o tema. Os julgamentos ocorreram na 3ª Turma e, nos dois casos, o resultado deu-se por unanimidade. Em um dos casos julgados pela 3ª Turma do TRF-3, os desembargadores trataram a questão dos créditos como uma “adequação do ordenamento jurídico” ao que ficou decidido pelo STF na “tese do século”. “Para deixar claro que em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins”, disse, na decisão, a relatora do caso, desembargadora Consuelo Yoshida. Consta na decisão, além disso, que a alteração trazida pela Lei nº 14.592 “revela a devida atuação do legislativo, voltada a evitar distorções econômicas e garantir a neutralidade fiscal da incidência das contribuições”. No outro caso, também julgado pela 3ª Turma, o relator, desembargador Carlos Delgado disse, na decisão, que “trata-se de opção do legislador estabelecer a possibilidade de aproveitamento dos créditos”.

A área tributária do LRI Advogados está preparada e à disposição para impetrar Mandado de Segurança, caso haja interesse em discutir a exclusão dos valores do ICMS da base de crédito das contribuições ao PIS e à COFINS, com possibilidade de compensação ao final, principalmente, levando em consideração estes recentes precedentes do TRF3 favoráveis aos contribuintes.

Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.

Antes da LC 87/1996, vigia o Convênio Interestadual ICMS 66/1988, que regulava nacionalmente o ICMS, com força de lei complementar federal, cujo art. 31, III, previa o creditamento relativo aos insumos desde que: a) fossem consumidos no processo industrial e b) integrassem o produto final na condição de elemento indispensável a sua composição. Com base nessa legislação, o STJ havia firmado o entendimento de que somente os insumos que atendessem a essas duas condições (consumidos no processo e integrantes do produto final) permitiriam o creditamento.

Ocorre que a LC 87/1996 ampliou a possibilidade de creditamento, pois fez referência apenas à vinculação dos insumos à atividade do estabelecimento, mas não à necessidade de que eles integrem o produto final (art. 20, § 1º). Em vista disso, em recente decisão, o STJ reconheceu o direito do contribuinte ao aproveitamento dos créditos de ICMS referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários.

A decisão adveio do provimento de embargos de divergência opostos por um contribuinte, produtor de etanol, açúcar e energia elétrica a partir da cana-de-açúcar, que requereu o direito de escriturar, manter e de aproveitar os créditos de ICMS relativos aos materiais intermediários, a saber: materiais cortantes (tais como os discos, facas, facões, martelos de corte, rolos picadores, navalhas de colheitadeiras, facões, foices e podões para o corte manual da cana), pentes, facas e martelos de moagem, óleos e graxas lubrificantes, óleos hidráulicos, correntes transportadoras e suas partes, correias transportadoras de borracha, roletes, taliscas, válvulas e elementos de vedação, lençol de borracha, papelão grafitado, gaxetas, bombas, rotores, estatores, telas e filtros para lodo, big bags.

Assim, considerados produtos intermediários, estes apetrechos, comprados para plantio da cana-de-açúcar usada na industrialização, foram reconhecidos como insumos empregados na atividade-fim do estabelecimento, que sofrem alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da sua aplicação no processo produtivo, independentemente do consumo ocorrer de forma instantânea, já que esses não seriam bens de uso ou consumo do estabelecimento, de acordo com o que prevê o artigo 20 e demais dispositivos da LC n° 87/1996.

Portanto, é viável o ajuizamento de ação judicial para garantir o direito ao creditamento de ICMS, relativo à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que a empresa comprove a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social (atividade-fim) do estabelecimento empresarial.

Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.