Os Riscos da Cláusula de não contratação nos Contratos Empresariais

Atualmente, não são incomuns cláusulas de não contratação em contratos empresariais. Tais cláusulas preveem, em suma, a vedação ao recrutamento, solicitação ou contratação de empregados de uma parte pela outra ou por ambas as partes.

Apesar de ser prática comum no mercado, há recentes discussões se essas cláusulas podem acarretar riscos concorrenciais nos termos da Lei n. 12.529/2011. Isso porque, segundo o entendimento de alguns, essas cláusulas podem criar uma limitação do mercado de recursos humanos e, portanto, configurar infração concorrencial.

Adicionalmente, essa limitação de contratação pode ser muitas vezes desconhecida pelos próprios empregados afetados, e isso pode impactar a busca do empregado por um salário melhor, crescimento na carreira, recolocação etc.

É possível que esse tipo de cláusula, como muitas adotadas corriqueiramente na atual prática contratual brasileira, tenha origem e influência de contratos da common law, os quais comumente são mais extensos e descritivos. Atualmente, há uma tendência de harmonização dos contratos adotados por grandes empresas multinacionais, motivo pelo qual algumas cláusulas são replicadas sem o devido estudo de adequabilidade ao caso específico ou à realidade local, o que acaba por ser uma mera repetição de padrões contratuais adequados em outros cenários. Nesse sentido, a cláusula de não contratação não possui prestabilidade, por exemplo, se não houver um controle ou cuidado próximo pelo departamento de recursos humanos ou demais áreas envolvidas.

Por conseguinte, caso a cláusula venha a ser considerada infração concorrencial, as empresas poderão sujeitar-se às penalidades previstas no art. 37 da referida Lei, o que inclui multa de até 20% (vinte por cento) do faturamento da empresa. Também por isso, deve-se avaliar com parcimônia os riscos envolvidos no caso concreto e o que motivaria a inclusão de uma cláusula do gênero.

Apesar de as discussões sobre a legalidade dessa cláusula serem recentes e ainda não terem chegado ao fim, àqueles que desejarem utilizá-la, entende-se ser importante a observância de algumas especificidades. Dentre elas, as partes devem ter uma justificativa plausível a fim de defender a inclusão desse tipo de previsão, bem como delimitar o máximo possível a sua aplicação e terem cautela para que direitos de terceiros (especialmente funcionários) não sejam limitados, sem deixar de se atentar a condições de: (a) determinação de prazo; (b) delimitação de área de aplicação da cláusula; e (c) especificação da atividade a ser restringida

Até o momento, não foi identificado posicionamento específico do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) sobre o tema, de forma que é importante que as partes tenham ciência dos riscos envolvidos na adoção de cláusula de não contratação, além de realizarem uma adequada gestão interna com relação a eventuais contratações.

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.