STF decidirá base de cálculo do ITBI

No início do ano passado, o Superior Tribunal de Justiça – STJ exarou o entendimento de que a base de cálculo do ITBI deve considerar o valor de mercado do imóvel individualmente determinado.  A Seção de Direito Público do STJ fixou três teses:

1) “A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação”;

2) “O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do CTN)”; e

3) “O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral”.

Esta fórmula de cálculo do ITBI é distinta da praticada pelas prefeituras, que tomam como referencial a base de cálculo do IPTU. Assim, abre-se a possibilidade de o contribuinte que adquiriu imóveis nos últimos 5 (cinco) anos reaver os valores pagos a maior de ITBI, com juros e correção monetária, em razão da diferença entre os critérios.

Alertamos que o Acórdão proferido pelo STJ ainda não transitou em julgado, sendo objeto de Recurso Extraordinário interposto pelo município de São Paulo, que pende de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal – STF, cujo pedido de anulação baseia-se, principalmente, em dois fundamentos: (a) teria havido violação da hipótese de cabimento do REsp, que não poderia versar sobre tema genérico, abstraindo-se da causa decidida; e (b) o referido RESP não poderia realizar um julgamento extra petita e promover uma reformatio in pejus, uma vez que o único recorrente era o próprio município de São Paulo, além de o julgamento do IRDR ater-se a critério totalmente distinto e limitado às arrematações em hastas públicas.

O STF pode entender que há matéria constitucional envolvida nessa discussão – como defendem as prefeituras – e, no julgamento de mérito manter ou reverter a decisão do STJ; ou, pode considerar que o tema é infraconstitucional e deixar a palavra final com o STJ, mantendo o que já está decidido, de modo que as decisões judiciais em primeira e segunda instâncias continuarão acolhendo os critérios adotados pela Corte Superior também para as demais hipóteses de transferência do imóvel, que não especificamente os casos de arrematações em hastas públicas.

Como o Supremo Tribunal Federal deve analisar a matéria e poderá modular os efeitos, é recomendável, para assegurar a restituição dos 5 (cinco) anos anteriores, o ajuizamento de ação judicial antes do julgamento definitivo pelo STF, preferencialmente, mediante mandado de segurança, que não implica condenação em verbas sucumbenciais.

Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

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