Juíza afasta MP e permite inclusão de ICMS no crédito de PIS e COFINS

Ao pronunciar que o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição não dá direito a crédito na apuração do PIS e da Cofins, a Medida Provisória 1.159/2023 praticamente anula o objetivo da tributação não cumulativa – pois, em um primeiro momento, gera maior arrecadação ao Tesouro, mas no médio e longo prazos, onera o impacto referente à tributação.

Sendo assim, a 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro afastou as regras da MP e autorizou uma empresa fabricante de gases industriais e medicinais a incluir o ICMS destacado nas notas fiscais de aquisições na base de cálculo para o crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo.

Através do regime, podem ser abatidos valores já garantidos em operações anteriores, a partir de um crédito tributário. Pelas regras da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, a tributação incide sobre a diferença entre o total das receitas tributáveis e o total dos descontos permitidos.

Em janeiro deste ano, a MP (que perdeu sua vigência no mês de junho) excluiu o valor do ICMS destacado na nota fiscal de compra da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins a partir de maio.

A medida foi tomada como resposta ao julgamento de 2017, no qual o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins — a chamada “tese do século”. A ideia do governo federal era estabelecer um alinhamento da apuração de débitos e créditos de tais contribuições.

De acordo com a empresa autora, a MP subverteu o conceito da não cumulatividade, pois desconsiderou que o creditamento previsto para o PIS e a Cofins não está atrelado aos débitos, mas sim às despesas e ao custo de aquisição.

A juíza Frana Elizabeth Mendes constatou que a MP gerou uma diminuição do crédito das contribuições a partir de maio, o que aumentou “de modo relevante e substancial” a carga tributária do contribuinte.

Segundo ela, a sistemática da norma alterava o próprio valor de faturamento, pois “o custo respectivo com a tributação de ICMS não poderia ser abatido”.

A magistrada lembrou que a aplicação do regime da não cumulatividade às contribuições é prevista na Constituição desde a promulgação da Emenda Constitucional 42/2003, com o objetivo de evitar a tributação de produto já tributado na fase anterior de circulação.

Por fim, Frana ressaltou que o STF já se posicionou diversas vezes no sentido de que o método de apuração do PIS e da Cofins é diferente daquele usado para o IPI e o ICMS. Devido à não cumulatividade, há autorização “para inclusão dos custos e despesas na aquisição de mercadorias, onde estaria neste conceito incluída a despesa advinda com o ICMS na aquisição da mercadoria, para a aferição da base de cálculo de tais contribuições”.

Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

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