IRPJ/CSLL E PIS/COFINS não incidem sobre crédito presumido de ICMS, decide juiz

Recentemente, foi concedida uma liminar determinando que a Receita Federal abstenha-se de cobrar IRPJ e CSLL sobre o crédito presumido de ICMS de uma empresa que questionou a cobrança, alegando que estes tributos não devem incidir sobre a receita obtida com o incentivo fiscal concedido pelo estado.

Esta decisão corrobora o que orientamos no início de 2024, para que as empresas ajuizassem ação judicial para, mesmo após a edição da Lei 14.789/2023, continuar aproveitando os créditos presumidos de ICMS sem o risco de sofrer autuação.

Ocorre que a Lei nº 14.789, publicada em 29/12/2023, conversão da Medida Provisória nº 1.185, passou a tributar os valores das subvenções para investimento, concedendo um crédito fiscal a ser utilizado pelo contribuinte, limitado ao equivalente ao ônus do IRPJ, ou seja, 25% do montante da subvenção. Tal como na MP, foram revogados o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e os dispositivos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que excluíam da base de cálculo do PIS/COFINS os valores de subvenções para investimento.  É uma mudança radical na sistemática anterior, que afastava a tributação das subvenções para investimento, que eram excluídas das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL e do PIS/COFINS.

No entanto, nem a MP, nem a Lei, trouxeram regras específicas sobre benefícios de ICMS na forma de créditos presumidos de ICMS. A liminar concedida foi na linha de que o STJ já decidiu que os créditos presumidos de ICMS não podem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, em razão do princípio federativo. Assim, de acordo com a decisão judicial que concedeu a liminar, a lei 14.789/23 não se sobreporia à decisão do STJ e, portanto, os créditos presumidos de ICMS não poderiam ser tributados.

Além disso, a nova legislação confirma que não havia diferença entre subvenção para custeio e para investimento, o que reforça o argumento dos contribuintes e pode a proteção judicial, inclusive, estender-se a outros benefícios que impliquem a renúncia definitiva de recursos pelos Estados, devido ao posicionamento do STJ.

Ainda, com relação ao PIS e COFINS, também vale cogitar a impetração de mandado de segurança, tendo em vista que o Tema 843 de repercussão geral, que discute a possibilidade de excluir da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS os valores referentes a créditos presumidos do ICMS, poderá ser retomado pelo STF em 2024, com risco de modulação dos efeitos.

Departamento Tributário 

Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

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