Exclusão do ICMS – Medida provisória nº 1.159

A MP 1.159/2023 publicada em 12/01/2023 retira da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins as receitas referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), de fato ela vem positivar a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS de forma mais concreta (já definida pelo STF no RE 574.506) . Ela precisa ser votada pelos parlamentares até o início de maio para manter seus efeitos.

Porém, outra regra contida na MP é a exclusão da possibilidade de créditos sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre operações de compra. As leis que regem o PIS/Pasep e a Cofins permitem o desconto de uma série de créditos que reduzem o valor apurado para essas contribuições. Essa regra só entra em vigor daqui a quatro meses.

Trata-se de impacto negativo na mecânica de creditamento, isso porque, após a decisão do STF que decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no recente RE nº 574.706, a RFB vinha adotando uma nova estratégia e exigindo que as empresas utilizassem o mesmo critério de cálculo dos pagamentos para contabilizar os créditos decorrentes da aquisição de bens e insumos – ou seja, sem o ICMS embutido. Com isso diminuiria o montante de créditos a serem abatidos e, por conseguinte, elevaria o PIS/Cofins devido.

Por meio de um parecer da Coordenação Geral de Tributação (COSIT) enviado internamente à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a Receita sinalizou que “na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a descontar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria.”.

Porém, vale mencionar que a Procuradora Geral da Fazenda Nacional – PGFN (pode ser entendido como “jurídico” da Receita Federal nas discussões de recursos administrativos ao CARF e judicial, porém não a vinculando no âmbito de seu entendimento administrativo), no Parecer SEI n° 14483/2021, já tinha se posicionado contrariamente a tal entendimento da Receita Federal, que estaria em desacordo com a legislação regente.

Importante destacar que a própria RFB possuía o entendimento firmado de que o ICMS compunha a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, conforme constava do inciso II do § 3º do art. 8º da Instrução Normativa SRF 404/04, a qual vigorou até outubro de 2019, quando foi substituída pela IN RFB 1.911/19 (i.e., após o julgamento do STF, de 2017, no qual firmou-se o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS). Ocorre que, desde 2019, quando a IN 1.911/2019 revogou a IN 404/2014 e deixou de determinar a inclusão do ICMS no custo dos bens e insumos para fins de créditos de PIS e COFINS.

Assim, após um período de indecisão quanto a inclusão do ICMS incidente na venda pelo fornecedor, em 20/12/2022 foi publicada a IN 2.121/22 que dispôs que o ICMS compõe o custo de aquisição e consequentemente a base de cálculo dos créditos das contribuições.

Ocorre que, no contexto do pacote das medidas de recuperação fiscal anunciadas pelo ministro da Fazenda, Haddad manifestou-se no sentido de que o PIS e a COFINS não serão calculados sobre o ICMS e, coerentemente, os créditos serão computados dessa forma. Na fala do atual ministro, o crédito deverá ser o efetivamente “recolhido” na etapa anterior e não o produto resultante da aplicação de uma alíquota sobre a base de cálculo, ou seja, contrariando ao regulamentado na IN 2.121/22, publicada há menos de um mês. 

A MP faz parte do pacote econômico do governo para reduzir o déficit fiscal. Ela agora precisa ser votada pelas duas casas do Congresso Nacional antes do seu prazo de validade. A partir do dia 19 de março, caso ainda não tenha sido concluída, ela entra em regime de urgência e ganha prioridade na pauta de votações.

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.