TRF-3 Exclui ICMS do Cálculo de Créditos do PIS e da COFINS

A MP 1.159/2023 é um desdobramento do Tema 69 no STF (RE 574.706), julgamento que excluiu o ICMS da base do PIS/COFINS. O movimento para excluir também os valores do ICMS da base de crédito foi anunciado pelo Governo Federal já nos primeiros dias de 2023, num pacote com cunho arrecadatório visando a sanear as contas públicas, materializado por meio da medida provisória mencionada. Em 30/05/2023, o Governo Federal publicou a Lei 14.592/2023, que resultou da união de medidas provisórias que estavam prestes a caducar no Congresso, dentre elas, a da exclusão do ICMS dos créditos de PIS/COFINS (MP 1.159/23).

Portanto, desde 1º/05/2023, estão em vigor as disposições que determinam que as empresas sujeitas ao regime não cumulativo devem ajustar suas apurações de PIS e COFINS, a fim de excluir o valor do ICMS das operações de aquisição para fins de cálculo de créditos. Ou seja, o ICMS destacado referente à mercadoria que entrou no estabelecimento a partir de maio/2023 não gera crédito, independentemente da data da própria Nota Fiscal. Assim, os contribuintes devem efetuar o ajuste da base de cálculo do crédito de PIS e COFINS, pela exclusão do ICMS que incidiu na operação nos seus devidos registros, de maneira individualizada, sendo que não houve alteração para as operações de substituição tributária.

É possível questionar, na justiça, a exclusão do ICMS da base de crédito das contribuições ao PIS e à COFINS porque ela não guarda qualquer relação com a base do débito das contribuições, motivo pelo qual, não haveria razão para alteração nas legislações do PIS e da COFINS a este respeito; além de trazer reflexos negativos em âmbito comercial e concorrencial, já que grandes companhias, com força de mercado, poderão ser impactadas pela perda deste crédito e repassar este “prejuízo” nas negociações com fornecedores. Além disso, do ponto de vista financeiro, o contribuinte assume, no resultado, o ônus pelo ICMS “cheio”, sem descontar da despesa o crédito, o que acarreta o aumento da carga tributária, ferindo os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da livre concorrência.

Recentemente tivemos notícia de duas decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), com sede em São Paulo, que se posicionou a favor da exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. São as primeiras decisões de segunda instância que se tem notícias sobre o tema. Os julgamentos ocorreram na 3ª Turma e, nos dois casos, o resultado deu-se por unanimidade. Em um dos casos julgados pela 3ª Turma do TRF-3, os desembargadores trataram a questão dos créditos como uma “adequação do ordenamento jurídico” ao que ficou decidido pelo STF na “tese do século”. “Para deixar claro que em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins”, disse, na decisão, a relatora do caso, desembargadora Consuelo Yoshida. Consta na decisão, além disso, que a alteração trazida pela Lei nº 14.592 “revela a devida atuação do legislativo, voltada a evitar distorções econômicas e garantir a neutralidade fiscal da incidência das contribuições”. No outro caso, também julgado pela 3ª Turma, o relator, desembargador Carlos Delgado disse, na decisão, que “trata-se de opção do legislador estabelecer a possibilidade de aproveitamento dos créditos”.

A área tributária do LRI Advogados está preparada e à disposição para impetrar Mandado de Segurança, caso haja interesse em discutir a exclusão dos valores do ICMS da base de crédito das contribuições ao PIS e à COFINS, com possibilidade de compensação ao final, principalmente, levando em consideração estes recentes precedentes do TRF3 favoráveis aos contribuintes.

Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.