Aproveitamento dos Créditos na Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral, decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com produção de efeitos após 15.03/2017.
Para o aproveitamento destes créditos, vislumbramos três cenários decorrentes da modulação de efeitos:
1) Há contribuintes que ajuizaram ação até 15.03.2017 (inclusive), com direito à recuperação dos pagamentos indevidos realizados desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, que:
(i) para os períodos anteriores ao trânsito em julgado da ação individual, poderão recuperar os créditos por meio de compensação, mediante prévia habilitação do crédito na Receita Federal do Brasil (“RFB”) e
(ii) para os períodos posteriores ao trânsito em julgado da ação individual, devem fazê-lo diretamente por PERDCOMP.
2) Para os contribuintes que ajuizaram ação após 15.03.2017:
(i) caso a ação já tenha transitado em julgado, a recuperação para o período posterior a 15.03.2017 está resguardada (recuperação nos mesmos termos dos contribuintes que ajuizaram a ação antes de 15.03.2017), mas para períodos anteriores é discutível, pois está sujeita à rescisória ou ao indeferimento da compensação na via administrativa, ainda que baixo o risco; e
(ii) caso a ação ainda NÃO tenha transitado em julgado (inclusive processos sobrestados), a recuperação para o período posterior a 15.03.2017 está resguardada (recuperação nos mesmos termos dos contribuintes que ajuizaram a ação antes de 15.03.2017), mas para os períodos anteriores, a princípio, não é possível pedido de compensação, sendo necessário averiguar os termos da decisão que transitar em julgado no caso concreto.
3) Os contribuintes que não ajuizaram ação:
(i) e que continuaram recolhendo PIS/COFINS sobre o ICMS, após 15.03.2017, podem requerer a recuperação do indébito, vedada a recuperação do indébito apurado antes de 15.03.2017. O período posterior a 15.03.2017, pode ser recuperado via restituição ou compensação (precedida de pedido de restituição – PER), em razão da vinculação da RFB ao julgado do STF ou por meio de ação judicial, em que poderia haver risco de falta de interesse, por ausência de pretensão resistida do Fisco; e
(ii) não recolheram o PIS/COFINS sobre o ICMS após 15.03.2017, não podem ser cobrados/autuados. Caso já exista cobrança administrativa ou execução fiscal, é plenamente defensável o cancelamento da autuação ou do título executivo (CDA) com base na decisão do STF.
Além disso, identificamos alguns problemas não solucionados pela modulação de efeitos:
1 – Recomposição do Saldo Credor do Crédito Escritural.
Nos termos do art. 49 da IN RFDB 2055/2021, os créditos de PIS e COFINS apurados, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições, poderão ser objeto de ressarcimento ou compensação, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados: (i) às receitas resultantes das operações de exportação (compensação permitida dentro do trimestre; ressarcimento após o encerramento do trimestre) e (ii) às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência (ressarcimento e compensação somente após o encerramento do trimestre).
Ocorre que o STJ, no julgamento do REsp 1.767.945/PR, firmou a tese de que “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)”.
Assim, se o crédito escritural quitar integralmente o débito apurado, a recomposição do saldo credor será feita sem atualização pela SELIC, salvo 1 (um) ano após o pedido de ressarcimento.
2 – Prescrição do Crédito Escritural.
O art. 1º do Decreto 20.910/1932 estabelece que: “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”.
Logo, alegando prescrição, a RFB poderá impedir que o recálculo seja realizado para a efetiva restituição relativa a outros períodos de apuração mais recentes, ou ainda obstar que se convole em pedidos de ressarcimento, cumulados ou não com compensação. No entanto, isso é passível de ser discutido na via administrativa ou judicial, tendo em vista a sistemática de apuração do crédito escritural.
3 – Quitação Exclusiva Via Compensação.
Na hipótese de quitação exclusiva via compensação, o programa PER/DCOMP da RFB não dispõe de um campo para “Compensação Indevida”, o que impele os contribuintes a impetrar mandado de segurança, para efetivar o direito à compensação.
Colocamo-nos à disposição, para defesa administrativa ou ajuizamento de ação judicial, caso a empresa enfrente algum problema decorrente do aproveitamento dos créditos na exclusão do ICMS da base de Cálculo do PIS e da COFINS.
Departamento Tributário
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br
Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.
