Dispensa de consultora por briga entre marido e empregador é enquadrada como discriminação de gênero

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A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma empresa de Taguatinga (DF) a indenizar uma consultora de vendas dispensada após um desentendimento entre seu marido, ex-gerente do local, e um dos sócios da empresa. Para o colegiado, ao ter sido dispensada sem ter praticado nenhum ato que justificasse a medida, a trabalhadora foi considerada mera extensão do homem, caracterizando discriminação de gênero.

A consultora foi admitida em janeiro de 2016, e, no mês seguinte, seu marido foi contratado como gerente geral da empresa. Porém, apenas cinco meses depois, ele saiu da empresa, após se desentender seriamente com um dos sócios. Em seguida, a trabalhadora foi demitida sumariamente, por meio de mensagem de WhatsApp enviada ao marido. Nas mensagens, o proprietário da empresa escreveu: “E sua mulher não precisa ir a partir de amanhã também mais não. Está demitida. Não quero contato algum com esse tipo de gente”.

Alegando despedida injusta e assédio moral, a consultora ajuizou reclamação trabalhista em que pediu o pagamento de indenização reparatória com base na discriminação.

A empresa, em sua defesa, negou que a dispensa tivesse sido motivada por retaliação e questionou a veracidade da troca de mensagens.

O pedido foi negado pelo juízo da 13ª Vara do Trabalho de Brasília (DF), que considerou ilícita a conversa de WhatsApp entre o marido e o sócio como prova, porque a consultora não havia participado dela. O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região manteve a sentença, por entender que a dispensa se dera dentro do poder diretivo da empresa. 

Para a ministra Delaíde Miranda Arantes, que proferiu o voto vencedor e redigiu a decisão, a trabalhadora foi claramente despedida por retaliação e discriminação. “Ela foi dispensada por meio de um recado”, observou. “O empregador refere-se à mulher trabalhadora, sua empregada, e ao seu marido de forma depreciativa e discriminatória, o que nem de longe se insere no seu poder diretivo”.

A ministra assinalou, também, que a dispensa demonstra total desconsideração à mulher, ignorando a sua identidade, seus direitos e seus atributos enquanto trabalhadora. “A atitude patronal busca atingir ao mesmo tempo o marido e a mulher, o que atinge também a sociedade e demonstra clara discriminação de gênero”, afirmou.

Em seu voto, a relatora observou que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio do Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero 2021, orientou o Poder Judiciário a ficar atento e não minimizar a relevância de certas provas com base em uma ideia preconcebida sobre gênero. O documento recomenda ao julgador “refletir sobre prejuízos potencialmente causados” e “incorporar essas considerações em sua atuação jurisdicional”, considerando, ainda, se existe “alguma assimetria entre as partes envolvidas”.

Outro fundamento da decisão foi a Lei 9.029/1995, que proíbe qualquer prática discriminatória no ambiente de trabalho por motivo de sexo, estado civil e situação familiar, entre outros. No caso concreto, a consultora, enquanto mulher, “foi considerada mera extensão do homem, o que denota a indubitável prática de ato discriminatório”.  

Ao estabelecer a condenação, a ministra também se baseou na Lei 9.029/1995, que faculta à empregada escolher entre a reintegração no emprego ou a indenização correspondente ao período de afastamento, em dobro. No caso, a consultora havia pedido expressamente a indenização. O valor deve ser calculado considerando o período entre a dispensa e a primeira decisão judicial que reconheceu a sua ilicitude, acrescidos de R$ 5 mil a título de danos morais.

Ficou vencido o relator do processo, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, que entendia indevida a indenização postulada.
Processo: RR-228-39.2017.5.10.0013

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Indenização por danos causados nos proventos de aposentadoria complementar

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A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho declarou a competência da Justiça do Trabalho para julgar o pedido de indenização de um aposentado de um banco por perdas na complementação de aposentadoria decorrentes da não inclusão de uma parcela salarial na base de cálculo das contribuições. Segundo o colegiado, o processo visa exclusivamente a condenação direta do banco e, portanto, não é abrangido pela decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que fixou a competência da Justiça Comum para questões de previdência complementar.

O bancário aposentado, que mora em Betim (MG), pretende reparação por perdas e danos decorrentes da não inclusão da parcela Complemento Temporário Variável de Ajuste de Mercado (CTVA), paga em agosto de 2006, na base de cálculo do benefício. Segundo ele, os prejuízos só foram verificados após a concessão da aposentadoria.

Ao extinguir o processo sem julgamento do mérito, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) entendeu que o tema não era da competência da Justiça do Trabalho. O fundamento foi a decisão do STF, com repercussão geral, que determinou a competência da Justiça Comum para os pedidos relativos à complementação de aposentadoria.

Relator do recurso de revista do bancário aposentado, o ministro Mauricio Godinho Delgado destacou a novidade do caso e disse que a Justiça do Trabalho tem competência, em razão da omissão da empregadora. Ele explicou que o aposentado pleiteia a condenação “exclusiva e direta” do banco ao pagamento de indenização em razão do suposto equívoco no cálculo do valor saldado. A pretensão, assim, decorre, exclusivamente, da relação jurídica existente entre ele e a empregadora, e não da responsabilidade da entidade de previdência privada.

Para o ministro, o processo não se enquadra na decisão do STF no julgamento dos Recursos Extraordinários 586453 e 583050. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento de recursos especiais repetitivos, ratificou a competência da Justiça do Trabalho para o exame de pedidos de indenizações baseados na falta de contribuições ao fundo previdenciário na época própria e decorrentes de possível ato ilícito do ex-empregador, como no caso.

Por unanimidade, a Turma determinou o retorno dos autos ao Tribunal Regional, para que prossiga o julgamento do recurso ordinário.

Processo: RRAg-10961-43.2019.5.03.0028

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Dispensa por justa causa por condenação criminal

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A Oitava e a Quarta Turmas do Tribunal Superior do Trabalho discutiram, em decisões recentes, a validade da dispensa por justa causa de empregados que tiveram de cumprir pena em estabelecimentos prisionais por crimes não relacionados ao trabalho. Nos dois casos, o fundamento foi o artigo 482 da CLT, que lista, entre os motivos para a justa causa, a condenação criminal definitiva do empregado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena.

Fiscal de loja

O caso julgado pela Oitava Turma foi o recurso de um fiscal de prevenção de perdas de uma empresa do Distrito Federal. De acordo com a denúncia do Ministério Público do Distrito Federal, em 2013 (três anos antes de ser contratado), ele havia participado do roubo de um carro e, em junho de 2018, foi condenado a cinco anos, sete meses e seis dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Em 2020, quando a condenação se tornou definitiva, ele passou a cumprir a pena e foi dispensado.

Na reclamação trabalhista, ele alegava que o crime não tinha relação com o trabalho e fora cometido antes da admissão. Também argumentou que não caberia justa causa nos casos de cumprimento da pena em regime semiaberto, em que a pessoa tem o direito de trabalhar e de estudar fora da prisão durante o dia, retornando à noite.

A empresa, em sua defesa, sustentou que, antes da dispensa, o fiscal de loja já havia recebido cinco medidas disciplinares por atrasos e faltas ao serviço. Segundo a empresa, a função era de confiança, e a condenação por roubo majorado (com uso de arma de fogo), sem suspensão da execução da pena, justificava a rescisão do contrato.

O pedido de reversão da justa causa foi julgado improcedente pelo juízo da Vara do Trabalho do Gama (DF) e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Segundo o TRT, a CLT não prevê exceção quanto ao regime de cumprimento da sentença, e a rescisão motivada não caracteriza discriminação ou dupla penalidade, pois a capacidade de trabalho do empregado está limitada em razão da pena restritiva de liberdade.

O relator do recurso de revista do trabalhador, ministro Agra Belmonte, explicou que, a princípio, é possível que o empregado continue prestando serviços durante o cumprimento da pena, se houver compatibilidade. “A medida,  inclusive, garante a ressocialização do preso e inibe a prática de novos ilícitos”, afirmou. Nesses casos, se não tiver interesse em manter a relação de emprego, a empresa pode demiti-lo sem justa causa.

No caso concreto, porém, a jornada do fiscal de prevenção de perdas era das 14h às 22h20, em escala 6×1. E, embora a lei preveja a possibilidade de cumprimento da pena em regime semiaberto, não há notícia de eventuais horários fixados pelo juiz da execução para sair para o trabalho e retornar ao local de detenção. “O que se sabe, ao contrário, é que o empregado foi conduzido ao sistema prisional, fato que evidencia a impossibilidade física de, ao menos temporariamente, continuar exercendo a função contratada. Desse modo, a despeito do regime semiaberto, o empregador estava autorizado a dispensá-lo por justa causa”, concluiu.

A decisão foi unânime.

Agente de correios

Já na Quarta Turma, o caso teve origem numa ação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) visando à dispensa de um agente de correios de Santos (SP). Ele fora condenado a oito anos e dois meses de reclusão, em regime fechado, em processo que tramitou em segredo de justiça, e, desde 2016, cumpria a pena na Penitenciária da Papuda, em Brasília (DF).

Como tinha direito à estabilidade sindical, o agente só poderia ser demitido por justa causa, daí o ajuizamento da ação. A ECT ressaltou que não se tratava de falta do ponto de vista trabalhista, mas da impossibilidade de o empregado exercer sua atividade em razão da condenação penal.

O pedido de rescisão foi julgado improcedente pelo juízo de primeiro grau e pelo TRT da 2ª Região com base na demora de mais de 18 meses da ECT para ajuizar a ação. De acordo com as instâncias inferiores, a “letargia” da empresa afastava o requisito da imediatidade para a aplicação da justa causa e caracterizava perdão tácito. Outro ponto considerado foi que o agente, em 2019, havia passado para o regime domiciliar, o que possibilitaria retomar suas atividades, ainda que em outra unidade. 

No recurso de revista, a ECT argumentou, entre outros pontos, que o procedimento administrativo fora instaurado imediatamente após a ciência da prisão. Contudo, a demora na obtenção das informações sobre a ação penal, em razão do segredo de justiça, havia atrasado o andamento do caso.

Para o relator, ministro Ives Gandra, não houve inércia na apuração do caso. “Ao contrário. Tão logo comunicada da prisão do funcionário, instaurou o competente procedimento administrativo disciplinar. E tão logo cientificada do trânsito em julgado da ação com pena de reclusão em regime fechado, determinou o ajuizamento do inquérito para apuração de falta grave”, assinalou. Com o afastamento dessa premissa, e diante da constatação da condenação, o colegiado reconheceu a falta grave e validou a justa causa.

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Postagens em redes sociais não justificam retenção de passaporte de devedores trabalhistas

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A Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de uma auxiliar de serviços gerais que pretendia a retenção dos passaportes dos sócios de uma empresa de Curitiba (PR), condenados em ação trabalhista movida por ela. Segundo o colegiado, não ficou demonstrada a proporcionalidade da medida.

Na reclamação trabalhista, ajuizada em 2014, a empresa foi condenada a pagar R$ 20,4 mil à auxiliar. Na execução, não foram encontrados bens ou valores para quitar o débito, e, como medida coercitiva, o juízo de primeiro grau determinou o cancelamento dos cartões de crédito, a suspensão das carteiras nacionais de habilitação (CNH) e a retenção dos passaportes dos sócios.

Contra a decisão, os sócios impetraram habeas corpus alegando que a suspensão da CNH e dos passaportes restringia seu direito fundamental de ir e vir e que não havia garantia de que isso viabilizaria o pagamento do débito trabalhista. O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região manteve o pedido em relação à CNH, mas liberou os passaportes.

No recurso ordinário ao TST, a auxiliar sustentou que a execução já se estende por mais de sete anos e que, após a concessão do habeas corpus, verificou as redes sociais dos devedores para avaliar a importância do passaporte no seu cotidiano. Com fotos anexadas aos autos, ela disse que um deles é chefe de cozinha, proprietário de um restaurante “secreto” que cobra valores elevados para reservas de pequenos grupos e fazia churrascos com carnes nobres para os amigos.

O outro devedor, por sua vez, havia feito diversas viagens internacionais no curso do processo, para destinos como Barcelona (Espanha), República Tcheca, Disney (EUA) e Amsterdã (Holanda). Também alegou que eles haviam aberto novas empresas após o ajuizamento da ação trabalhista.

O relator do recurso, ministro Douglas Alencar Rodrigues, explicou que o Código de Processo Civil (CPC) permite a adoção de medidas coercitivas atípicas para a satisfação de dívidas reconhecidas em juízo “em caráter excepcional”. Segundo ele, essas medidas são adequadas quando houver indícios de ocultação patrimonial.

No caso, a decisão que suspendeu os documentos, de maio de 2020, registrou que já haviam sido tentadas todas as medidas tradicionais de execução (penhoras, BacenJud, inscrição no Serasa, CNIB, etc.). Contudo, não havia nenhuma indicação de que os devedores estariam ocultando bens nem de que seu padrão de vida revelasse patrimônio suficiente para satisfazer a execução. Para o ministro, a retenção dos passaportes não deve ser empregada como mera punição dos devedores.

Processo: ROT-1021-05.2021.5.09.0000 

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Notícias Tributárias (Novembro/2022)

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STF DECIDE SOBRE ICMS MAJORADO SOBRE ENERGIA E TELECOM EM PERNAMBUCO, PIAUÍ E ACRE

Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal derrubou, as leis dos estados do Acre, Pernambuco e Piauí que regulavam a alíquota majorada de ICMS sobre energia e telecomunicação. O entendimento dos ministros foi de que a alíquota não pode ultrapassar a aplicada sobre as operações gerais, na qual varia entre 17% e 18%.

Além disso, em votação definiram que a decisão irá produzir efeitos a partir de 2024, em ressalva as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, portanto, quem ajuizou ações perante a justiça até essa data poderá pedir restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Através de decisão do relator Gilmar Mendes, houve aplicação do precedente fixado pelo STF no julgamento do RE 714139 (Tema 745 da repercussão geral).

STF ENTENDE PELA INCIDÊNCIA DO IRRF E CSLL SOBRE APLICAÇÕES FINANCEIRA E OS RESULTADOS DE FUNDOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, em sede de repercussão geral, pela incidência do Imposto de Renda (IRRF) e da CSLL sobre as receitas decorrentes de aplicações financeiras e os resultados dos fundos fechados de previdência complementar.

A Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar argumentou que os fundos de pensão são proibidos, legalmente, de obter lucro. Por isso, os resultados positivos, chamados de superávits, não são distribuíveis aos beneficiários, mas reversíveis à melhoria dos planos de benefícios ou à redução das contribuições da patrocinada e dos beneficiários. Além disso, afirmou que as associadas são entidades sem fins lucrativos e que o conceito de lucro pressupõe a possibilidade de “apropriação privada, a depender apenas da decisão da assembleia geral”, o que não ocorreria no caso. Portanto, argumentou a associação, se os fundos são proibidos de obter lucro, eles são proibidos de realizar o “fato gerador do imposto de renda e da CSLL”.

Para o relator, ministro Dias Toffoli, embora seja nítido que as entidades fechadas de previdência privada não têm fins lucrativos e que, contabilmente, elas apuram superávits ou déficits, isso não define que elas não podem estar sujeitas ao Imposto de Renda ou à CSLL. Pois, não ter finalidade lucrativa não resulta no impedimento de obterem acréscimos patrimoniais.

Para a repercussão geral, o ministro sugeriu a seguinte tese: “É constitucional a cobrança, em face das entidades fechadas de previdência complementar não imunes, do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)”. (RE 612686 (Tema 699 da repercussão geral).

STJ DETERMINA QUE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDE SOBRE REMUNERAÇÃO TOTAL

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que as contribuições previdenciárias devem incidir sobre a remuneração total paga aos empregados, e não sobre o salário líquido e, portanto, devem compor a base de cálculo das contribuições sociais – contribuição patronal previdenciária, SAT/RAT e contribuição devida a terceiros.

Em julgamento do REsp 1902565/PR, o entendimento firmado foi de que os valores retidos a título de INSS integram a remuneração do trabalhador e, por isso, devem ser tributados. Além disso, deve ser aplicado o mesmo entendimento aos valores retidos a título de IRPF.

CARF DEFINE QUE DESPESAS COM ITENS PROMOCIONAIS SÃO DEDUTÍVEIS DO IRPJ E CSLL

A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, determinou por unanimidade de votos, que as despesas com material promocional distribuídos para fomentar as vendas não são brindes, contudo, são passíveis de dedução do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição sobre Lucro Líquido.

No caso concreto, a empresa é editora de uma revista que oferece aos clientes junto com o produto adquirido, itens como calculadoras, rádios e relógios. No entanto, o artigo 13, VII, da Lei nº 9.249/95 estabelece que os brindes não são dedutíveis da base de cálculo das contribuições. Para a fiscalização, tal situação se trata de despesas com brindes, que são indedutíveis, conforme a legislação.

Os conselheiros entenderam que nessa hipótese deve-se considerar dedutível a despesa com a aquisição dos produtos promocionais, porque ela guarda relação com as operações de venda, e ainda ressaltaram que o artigo 380 do RIR/2018 permite a dedutibilidade da despesa com propaganda.

CARF ENTENDE QUE TRIBUTO RECOLHIDO INDEVIDAMENTE PODE SER DEDUZIDO EM CASO DE REQUALIFICAÇÃO

A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em julgamento do processo nº 16561.720079/2014-87 entendeu que, quando uma operação é requalificada pelo fisco, o contribuinte faz jus a deduzir o Imposto de Renda Retido na Fonte, recolhido na operação anterior.

No caso concreto, o contribuinte realizou pagamentos aos seus sócios a título de remuneração de debêntures e recolheu o IRRF. Contudo, como foram pagos a pessoas ligadas, a fiscalização entendeu que os valores se tratariam de distribuição disfarçada de lucros e, portanto, deveriam integrar a base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Por isso, no julgamento, os conselheiros do CARF entenderam que, ao recolher o IRPJ e a CSLL, já considerando a operação que deveria de fato ter ocorrido, o contribuinte poderá realizar a dedução do IRRF pago anteriormente na operação considerada errônea.

OAB ENTRA COM ADPF ACERCA DE DISPUTA SOBRE EXECUÇÃO FISCAL

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) entrou com uma ação (ADPF 1023), no Supremo Tribunal Federal (STF), em face da decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que firmou posição contrária aos contribuintes em outubro do ano passado, determinando que os contribuintes não podem usar como defesa contra cobranças a alegação de que existe um crédito negado administrativamente e nem discutir se tem ou não direito a esse crédito.

A OAB alega que o ônus de ajuizar a execução fiscal e cobrar o débito é da Fazenda Pública, arguindo que deve ser assegurado ao contribuinte o concreto direito de defesa em sede de embargos à execução fiscal. Além disso, observaram que a quantidade de demandas individuais sobrecarregaria o Judiciário, no qual proporcionaria decisões conflitantes, comprometendo o princípio da segurança jurídica.

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STJ limita direito de uso de créditos do Imposto de Renda referente ao “Saldo Negativo”

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O Superior Tribunal de Justiça, por maioria, decidiu que o contribuinte não possui direito de compensar saldo negativo de IRPJ, apurado no lucro real e recolhido por estimativa, com débitos de períodos anteriores. No caso referente ao REsp 1436757/RS, a empresa apurou um saldo negativo de IRPJ no ano-calendário de 2006 e tentou compensá-lo com débitos de 2005.

Na conclusão do julgamento os ministros negaram o pedido da empresa, arguindo que a norma vigente à época – no caso o artigo 6º, parágrafo primeiro, inciso II, da Lei 9.430/96 – permitia a compensação apenas com débitos de períodos subsequentes. A compensação com débitos de períodos anteriores apenas passou a ser possível com a edição da Lei 12.884/2013. Além disso, foi observado pelos ministros que deve ser considerado o princípio da especialidade, para seja aplicada norma especial, de modo a restringir a compensação.

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Contratos relativos a Direitos da Personalidade

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Os direitos da personalidade integram a dignidade da pessoa humana, dentro os quais destacam-se, por exemplo, o direito à honra, à imagem, ao nome e à voz.

O Código Civil prevê expressamente que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis. Qualquer ameaça ou lesão poderá resultar em perdas e danos, cujos reflexos indenizatórios encontram-se protegidos a nível constitucional.

Ainda, em razão da natureza personalíssima, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) é pacífico ao consagrar que o exercício de tais direitos demanda prévia autorização do titular e deve observar o previsto contratualmente (AgInt no REsp 1.586.380/DF, REsp 1.630.851/SP, Enunciado n. 4 da I Jornada de Direito Civil).

Nesse sentido, os direitos da personalidade são interpretados restritivamente e cautelas devem ser adotadas ao celebrar contratos que os tenham como objeto.

Assim, quando da formalização de instrumento que vise autorização de uso de quaisquer dos direitos acima mencionados, é necessário que o consentimento seja expresso, claro e objetivo.

Em outras palavras, recomenda-se que o contrato estipule, no mínimo:

(i)             a finalidade do uso do direito da personalidade, com a especificação clara da utilização permitida e o contexto em que o direito estará inserido;

(ii)            o prazo de utilização;

(iii)           o território em que o uso será permitido;

(iv)           o valor da remuneração, se houver; e

(v)            a previsão expressa acerca da possibilidade ou não de renovação do contrato.

Dessa forma, constituirá ato ilícito qualquer uso em desacordo ao previsto contratualmente, pelo que surgirá ao titular do direito da personalidade violado a prerrogativa de reclamar judicialmente perdas e danos.

Outrossim, o pleito indenizatório surge igualmente para aqueles que tiveram violados seus direitos da personalidade sem que tenham celebrado qualquer instrumento jurídico.

A propósito, conforme decisões do STJ, o dever “de reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não sendo devido exigir-se a prova da existência de prejuízo ou dano. O dano é a própria utilização indevida da imagem.” (REsp 794.586/RJ). Ainda, “assim como a utilização desautorizada da imagem, o uso indevido do nome, que também é um dos atributos da personalidade, dispensa a comprovação dos danos causados, pois presumidos, fazendo nascer automaticamente a obrigação de indenizar.” (REsp 1.645.614/SP).

Portanto, em havendo a intenção de utilizar direitos da personalidade de terceiros, recomenda-se a formalização prévia de um contrato com, no mínimo, as especificações acima, de modo a resguardar as partes e minimizar quaisquer riscos para levar a cabo a operação que se pretende.

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Nulidade de Contrato Digital por vício de consentimento

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O Tribunal de Justiça do Paraná (“TJ/PR”), reconheceu a nulidade de relação contratual celebrada por meio digital por disponibilização de selfie, mediante a realização de três operações simultâneas, todavia, com utilização de mesma selfie e ausência de identificação da geolocalização de parte contratante.

No caso em questão, Ação Declaratória de Inexigibilidade/Nulidade de Descontos em Folha de Pagamento c/c Repetição de Indébito e Danos Morais, o Autor (“Correntista”) irresignado com a decisão que reconheceu a validade de empréstimo realizado de forma digital, interpôs Recurso de Apelação e alegou vício de consentimento da relação contratual, já que para o Correntista a anuência da relação contratual se deu por reconhecimento facial, e, a mesma foto foi utilizada em outros dois contratos com a mesma Instituição Financeira (“Banco”), o que reforçaria a existência de fraude.

Salientou, também, que o contrato apresentado pelo Banco não faria prova pois não teria a sua assinatura (destaque-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo já reconheceu a validade de contratação por meio eletrônico com biometria facial).

O Banco por outro lado, defendeu a regularidade da contratação de forma digital, reiterou, que o instrumento contratual teria sido firmado de maneira voluntária e legitimamente por meio de assinatura digital. O Banco enfatizou nos autos, que uma das formas de assinatura contratual é o envio de uma foto instantânea para comparação com os dados do documento de identidade. De modo que requereu a inexistência de valores a serem repetidos e a inocorrência de danos morais a serem reparados.

A Relatora, Maria Mercis de Gomes Aniceto, salientou, da fragilidade do negócio firmado, pois o Correntista teria ajuizado outras duas ações questionando empréstimos consignados, com valores distintos, porém celebrados na mesma data e no mesmo instante e, ambos possuiriam a mesma selfie para confirmação das operações, sem, contudo, a identificação da geolocalização do Correntista.

Desta feita, para a Relatora não teria como o Correntista efetivar três operações distintas exatamente na mesma data e horário e com a disponibilização de mesma selfie de confirmação, o que inegavelmente evidenciaria a inexistência de consentimento do Correntista para a operação e eventual ocorrência de fraude.

Por conseguinte, a Relatora enfatizou que o Banco teria sido omisso com o seu dever de segurança, incorrendo em falha na prestação do serviço, ademais, salientou, que embora a tecnologia e a internet proporcionem facilidade e vantagem aos usuários, por certo elas também dão azo a práticas de fraudes, sendo dever das instituições financeiras agir de forma antecipada a eventual ação delituosa de terceiros, proporcionando segurança aos consumidores e prevenindo eventuais danos quando da utilização dos serviços que disponibiliza. Respondendo assim, por eventuais danos causados aos clientes, em razão do risco que sua atividade econômica produz.

Por tais razões, e pela ausência de comprovação que o Correntista teria concorrido ou efetivado a operação contestada, para a Relatora restou configurada a responsabilidade objetiva do Banco, por consequência a sentença foi reformada responsabilizando o Banco pela devolução dos valores descontados de forma indevida e condenação em dano moral.

Apelação Cível n° 0023915-83.2021.8.16.0014

https://www.lrilaw.com.br/publicacoes/validade-de-contratacao-por-meio-eletronico-com-biometria-facial/

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