APLICAÇÃO DE MULTA POR CONDUTA DOLOSA E MAJORAÇÃO EM PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO
O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE 796.939 (Tema 736) e a ADI 4.905/DF em março deste ano, declarou a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei 9.430/96, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso l do § 1° do artigo 73 da Instrução Normativa RFB 2.055/2021. Logo, por violar o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade, decidiu que não é mais juridicamente válida a cobrança da multa isolada de 50% diante do valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada.
Neste julgamento, cujo trânsito em julgado ocorreu em junho de 2023, a Corte Constitucional examinou todo o histórico legislativo das compensações da esfera federal, para concluir que, atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária caracteriza direito subjetivo do sujeito passivo da obrigação, sem qualquer subordinação à avaliação de conveniência e oportunidade da administração fiscal.
Logo, caberá ao CARF adotar o entendimento, cancelando as cobranças das referidas multas controladas por meio de autos de infração, dando cumprimento ao artigo 62, §2° de seu Regimento Interno.
Porém, o contencioso administrativo fiscal não vive só da multa isolada de 50% sobre penalidades relacionadas a pedidos de compensação. A avaliação de lançamentos de multa por falsidade e multa agravada em processos dessa natureza é constante.
Temos, como regra geral, a aplicação da penalidade no patamar de 75% do valor devido a título de tributo pelo sujeito passivo, nos casos de lançamentos de ofício do crédito tributário pela autoridade fazendária, conforme dispõe o artigo 44, l da Lei n° 9.430/1996.
Ademais, constatadas determinadas condutas dolosas (fraude, conluio ou sonegação, nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964), esta multa de ofício poderá ser qualificada, o que, na esfera federal, significa duplicada, alcançando então o percentual de 150% a título de penalidade pelo não recolhimento dos tributos devidos aos cofres públicos. É o que dispõe o §1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. Vê-se que aqui a finalidade da multa é punir a intenção dolosa do contribuinte de, utilizando meios escusos, evadir, ocultar, impedir, postergar, mascarar o seu dever tributário, ludibriando o fisco.
Outra majoração possível da penalidade aplicável ao sujeito passivo da obrigação tributária é o agravamento da multa de ofício, com fulcro no art. 44, §2º da Lei nº 9.430/1996. A autoridade tributária deve impor tal agravamento da penalidade, que representa mais 75% do valor dos tributos devidos, quando o contribuinte, no prazo marcado em intimação 1) deixar de prestar esclarecimentos; 2) deixar de apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os artigos 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; ou 3) deixar de apresentar a documentação técnica, posta no artigo 38 da própria Lei nº 9.430/96 (arquivos magnéticos).
Nessas hipóteses, é claro que a multa agravada tem como foco apenar a falta de colaboração do contribuinte com o fisco federal, o que pode causar dificuldades e embaraços à fiscalização.
REFLEXOS ACERCA DA DECISÃO DO STJ REFERENTE AO PROCEDIMENTO DE APLICAÇÃO AOS INCENTIVOS E BENEFICIOS DO ICMS
Em sede de recursos repetitivos (Tema 1.182), o Superior Tribunal de Justiça decidiu acerca do tratamento tributário aplicável aos incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais do ICMS, previsto no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, finalizando parte das controvérsias existentes.
No entanto, a matéria tem levantado questões relacionadas à contabilidade, especialmente, quanto à aplicação do Pronunciamento Técnico CPC 07 – Subvenção e Assistência Governamentais.
Uma questão preliminar refere-se à finalidade do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014. O dispositivo busca afastar a tributação do IRPJ (e da CSLL, nos termos do artigo 50 da mesma lei) sobre os acréscimos patrimoniais decorrentes das subvenções para investimento, acréscimos estes refletidos no lucro contábil. Esta parcela poderá ser excluída na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, desde que seja destinada para a reserva de incentivos fiscais. Logo, se não houver acréscimo patrimonial, não haverá incremento no lucro contábil, porquanto não haverá o que excluir, muito menos o que destinar para a reserva.
Outro aspecto relevante é o fato de que a subvenção para investimento tratada na legislação tributária, necessariamente, não se confunde com a subvenção governamental definida no CPC 07, de modo que não se pode admitir, como pressuposto, que toda subvenção para investimento (tributária) seja considerada uma subvenção governamental (contábil), bem como que toda subvenção governamental (contábil) seja considerada uma subvenção para investimento (tributária).
É importante salientar que os requisitos contábeis, previstos no CPC 07, possuem pouca relevância para a aplicação do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, uma vez que não são capazes de definir o tratamento tributário correspondente, tampouco, repercutir efeitos tributários. Quando muito, tais requisitos podem ser subsidiários em alguns casos.
Também, vale frisar que a interpretação do CPC 07 deve ser sistemática, à luz do objetivo do relatório contábil-financeiro, respeitando as definições dos elementos patrimoniais e de desempenho, de modo que as informações a serem geradas sejam relevantes e representem fidedignamente a realidade econômica das entidades.
Em resumo, as regras do CPC 07 estabelecem que ingressos de benefícios econômicos, decorrentes de subvenções e demais assistências governamentais, sejam reconhecidos, mensurados e divulgados de maneira especial, de modo a não se confundirem com o desempenho decorrente das atividades próprias da entidade, naturalmente, sempre seguindo a essência econômica. Isso é necessário para que os usuários das demonstrações contábeis disponham de informações que lhes permitam avaliar, comparativamente entre períodos e entre entidades, a efetividade daquele desempenho.
PAGAMENTOS A ADMINISTRADORES PODEM SER REDUZIDOS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ CONFORME DECISÃO DO CARF
A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho de Administração de Recursos Fiscais, através do desempate pró-contribuinte, possibilitou a dedução, da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, do 13º e do adicional de férias pagos a diretores. Preponderou a posição de que as despesas eram necessárias, e não mera liberalidade, já que estavam previstas no estatuto da companhia.
Também, através do desempate, o colegiado afastou a aplicação das multas isoladas, por falta de recolhimento de estimativas mensais do IRPJ, permanecendo somente a multa de ofício, por falta de pagamento do imposto no ajuste anual.
Para alguns conselheiros do CARF, a concomitância de multas equivaleria a punir o contribuinte duas vezes pelos mesmos fatos. Assim, as multas isoladas deveriam ser afastadas, subsistindo a multa de ofício, penalidade mais gravosa. Outros julgadores, no entanto, entendem que as multas isoladas e de ofício são penalidades distintas, podendo ser aplicadas em conjunto.
O contribuinte sustentou que os pagamentos aos dirigentes foram previamente estabelecidos e aprovados em assembleia geral. Assim, os desembolsos, a título de 13º e adicional de férias, enquadram-se nos requisitos para dedução da base do Imposto de Renda. “Não há que se falar em liberalidade, mas sim de despesa obrigatória e essencial”, defenderam os patronos do contribuinte.
Com relação à concomitância de multas, o contribuinte pediu à Turma que acompanhasse o precedente criado no julgamento do processo 12571.720074/2016-46, em 13 de junho, quando, pelo desempate pró-contribuinte, foram afastadas as multas isoladas, subsistindo a multa de ofício.
A posição da Turma na matéria foi revertida com a queda do voto de qualidade, após a perda de vigência da Medida Provisória (MP) 1160/2023.
O relator, conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, negou provimento ao recurso do contribuinte nas duas matérias. O julgador observou que o 13° salário e o adicional de férias são direitos trabalhistas típicos, inexistindo previsão legal que obrigue sua extensão aos administradores de pessoas jurídicas. Portanto, seriam mera liberalidade do contribuinte.
Com relação à concomitância de multas, o julgador entende que as multas isoladas e de ofício podem ser aplicadas de forma simultânea.
A conselheira Lívia de Carli Germano abriu divergência. Para a julgadora, uma vez que a empresa comprometeu-se, no estatuto, com os pagamentos do 13º e do adicional de férias, as despesas são necessárias. “A empresa se obrigou, no contrato de trabalho, a pagar essas verbas, que são a remuneração global dele [administrador]. É uma despesa necessária para ele ser contratado. Não é uma gratificação solta”, comentou.
Germano também afastou a concomitância de multas. A julgadora comentou que, recentemente, a 2ª Turma da Câmara Superior teve entendimento diferente da 1ª Turma em relação ao tema, votando por maioria para permitir a concomitância. Para a conselheira, diante das posições divergentes no tribunal, o assunto deveria ser decidido pelo Pleno do CARF, órgão formado pelas três turmas da Câmara Superior e que tem competência para editar súmulas.
Houve empate entre a posição do relator e a divergente, sendo aplicado o desempate pró-contribuinte no caso da dedução dos pagamentos a administradores.
No caso da concomitância de multas, o conselheiro Guilherme Mendes abriu uma segunda divergência, para dar parcial provimento ao recurso do contribuinte. Mendes entende que as multas isoladas devem ser afastadas, mas apenas na medida em que coincidem com o valor da multa de ofício.
Após votações sucessivas, os conselheiros tiveram de escolher entre o provimento parcial e o provimento integral ao recurso do contribuinte na matéria. Pelo desempate pró-contribuinte, venceu o provimento integral, por afastar a totalidade das multas isoladas.
CARF PERMITE CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE DESPESA COM FRETE DE PRODUTOS ACABADOS
Os conselheiros da 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CSRF) decidiram, por maioria de votos, pela permissão do aproveitamento de créditos de PIS e Cofins diante das despesas com frete de produtos acabados entre os estabelecimentos da mesma empresa.
A decisão foi proferida no PA 11080.005380/2007-27, no qual a fiscalização entendeu que o transporte não pode ser considerado insumo por não se tratar de uma operação de venda.
O relator, Conselheiro Valcir Gassen, entendeu que o frete é essencial para a atividade do contribuinte, aplicando o “teste da subtração” recomendado pelo STJ, segundo o qual, para possibilitar o creditamento, deve-se verificar se, na ausência do insumo ou do serviço, seria possível a atividade desempenhada pelo contribuinte. No caso, o relator entendeu que sem o frete de produto acabado, a atividade econômica da empresa estaria comprometida, seja pela perda da qualidade da atividade em si, seja mesmo pela impossibilidade de realizá-la. Outros seis conselheiros o acompanharam.
Divergiram desse entendimento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Jorge Freire e Vinícius Guimarães, que ficaram vencidos no julgamento.
A decisão representa uma mudança de entendimento da turma, diante da nova composição do Colegiado. Na composição anterior, a posição dominante era no sentido de não reconhecer o crédito, porque a atividade produtiva já estaria concluída quando do transporte dos produtos, o que afastaria o enquadramento do frete como insumo do inciso II ou como frete de venda do inciso IX, ambos do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
A decisão é favorável ao contribuinte e irá beneficiar os debates nos julgamentos administrativos, em prol do entendimento do direito ao crédito do frete de produtos acabados, que é relevante e essencial às atividades empresariais.
IRPJ/CSLL – ASSOCIAÇÃO CIVIL QUE REMUNERAR DIRIGENTE PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A SI PRÓPRIA NÃO É CONSIDERADA IMUNE OU ISENTA
Foi esclarecido, através da Solução de Consulta COSIT n° 136/2023, que não é isenta do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) a entidade que remunera dirigentes pela prestação, a si própria, de serviços técnicos específicos sem amparo em vínculo estatutário (de gestão executiva em sentido lato) ou empregatício, haja vista que a qualificação como Organização da Sociedade Civil (OSC) ou Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) não modifica os requisitos legais previstos nos arts. 12 e 15 da Lei nº 9.532/1997, para que uma instituição seja considerada imune ou isenta.
IMPACTO DA REFORMA TRIBUTÁRIA PARA ADVOCACIA
As sociedades de advogados são, em regra, tributadas: ou (i) pelo PIS/CONFINS – à uma alíquota conjunta de 3,65% e pelo ISS fixo pago por profissional habilitado, ou (ii) no regime Simples, em que a tributação é realizada de forma unificada através da aplicação de uma alíquota única.
Com o advento das novas regras, os tributos incidentes atualmente (ISS, PIS e Cofins) serão substituídos pelo IBS e CBS, cujas alíquotas, segundo estudos, irão variar entre 25% a 30%.
Portanto, haverá um aumento que poderá chegar a mais de 700% em termos de alíquotas incidentes sobre o faturamento de sociedade de advogados e todas demais profissões. O ISS, fixo e calculado por profissional habilitado, será extinto.
Para as sociedades que estiverem no Simples, todas as suas aquisições de mercadorias ou serviços sofrerão o vertiginoso aumento das novas incidências, sendo-lhes vedado o creditamento do respectivo valor.
Em resumo, a nova forma de tributação pode gerar uma tributação de IBS intolerável para profissionais liberais e suas sociedades. Quanto aos seus clientes, eles, provavelmente, preferirão contratar escritórios que sejam tributados regularmente pelo IBS/CBS, porque os créditos propiciados nessas contratações (entre 25% e 30%) serão muito maiores do que aqueles obtidos nos serviços tomados de quem esteja no Simples (correspondentes a um percentual ínfimo daqueles dois tributos, que estarão inseridos na alíquota única do regime).
Departamento Tributário
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br
Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.
