STF TEM MAIORIA PARA VALIDAR USO DE CRÉDITOS DE ICMS DA ZONA FRANCA DE MANAUS

O STF, em sua maioria, decidiu validar os créditos de ICMS referentes a compras na Zona Franca de Manaus, anulando autuações da Fazenda de São Paulo que haviam rejeitado tais créditos e proibindo futuras medidas nesse sentido.

Respectiva decisão contraria os interesses do Fisco Paulista, que perde arrecadação de ICMS com a validação dos créditos, mas favorece as empresas.

O governo do Amazonas moveu a ação, argumentando que a lei assegura incentivos fiscais de ICMS às empresas da Zona Franca de Manaus, impedindo que outros Estados anulem os créditos fiscais concedidos nas operações do polo industrial.

A maioria dos ministros considerou que a Constituição não exige autorização dos demais Estados, através do Confaz, para conceder tais incentivos fiscais de ICMS. O relator, Luiz Fux, e outros ministros, incluindo Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Edson Fachin e André Mendonça, votaram nesse sentido, enquanto o ministro Cristiano Zanin discordou.

TRF-2 DERRUBA AUTUAÇÕES POR USO DE ÁGIO INTERNO

Algumas empresas estão conseguindo derrubar autuações ficais por uso de ágio interno para reduzir o pagamento de tributos federais. Duas recentes decisões foram proferidas pelos desembargadores do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), com sede no Rio de Janeiro, e beneficiam a Gerdau Aços Longos e a SulAmérica Companhia de Seguro Saúde

As duas decisões, demonstram uma tendência no Judiciário. Nos julgamentos, os desembargadores levaram em conta “leading case” do Superior Tribunal de Justiça (STJ) perante o tema. Em setembro, a 1ª Turma afastou a cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL por uso indevido de ágio decorrente da incorporação da Cremerpar pela Cremer, ocorrida em 2004 (REsp 2026473).

O ágio interno é gerado por meio de operações entre empresas do mesmo grupo. É um valor pago, em geral, pela rentabilidade futura da empresa adquirida ou incorporada. Como a Lei nº 9.532, de 1997, permite seu registro como despesa no balanço, o valor é amortizado para reduzir a base de cálculo (lucro) do IRPJ e da CSLL. Só a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.973, de 2014, a amortização do ágio interno foi vedada.

Em abril de 2021, a Gerdau já havia conseguido anular, no TRF da 4ª Região, sediado em Porto Alegre, um auto de infração de R$ 367 milhões, que tratava de ágio interno. Em 2016, esta e outras cobranças foram mantidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A soma total das autuações por amortização de ágio interno do grupo chega a R$ 8,7 bilhões, segundo o Formulário de Referência deste ano.

No TRF-2, a discussão da Gerdau girou em torno de reorganização societária que gerou ágio amortizado entre março de 2006 e junho de 2010. Na primeira instância, a Gerdau conseguiu decisão favorável, agora mantida pela 4ª Turma do TRF-2. O relator, desembargador Luiz Antonio Soares, ficou vencido. Ele entendeu que houve uso de empresa veículo para “fabricação de ágio milionário”. Para ele, a operação não teve propósito negocial.

Prevaleceu o voto da desembargadora Carmen Silvia Lima de Arruda, de acordo com ela, o artigo 385 do Regulamento de Imposto de Renda (Decreto nº 3.000) estabelece que operação praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio.

Segundo a desembargadora, “não pode se presumir que o ágio interno seja artificial e ilegal, cabendo à Fazenda demonstrar que as operações de reorganização societária foram atípicas, artificiais, não bastando aduzi-las como simuladas com fundamento tão somente na ausência de substrato econômico e sem a participação de partes independentes, vez que não existe tal restrição na legislação tributária aplicável ao caso” (processo nº 0142536-69.2017.4.02.5101).

O caso da SulAmérica também foi analisado pela 4ª Turma. No entando a decisão foi unânime. Segundo o advogado Luiz Henrique Barros de Arruda, sócio-fundador do escritório Barros de Arruda Advogados e representante da companhia no processo, a disputa envolve mais de R$ 100 milhões. “Hoje essa discussão é a de maior valor no Carf porque envolve operações muito comuns na época das privatizações”, afirma.

Arruda explica que uma estrangeira participava como acionista minoritária de uma das empresas do grupo e vendeu esse investimento para outra companhia no exterior. Essa nova adquirente, decidiu participar da holding e para isso aportou ações da sociedade sob seu controle – o que gerou ágio – e permutou com a holding do grupo, da qual se tornou acionista minoritária. Consequentemente, o ágio que a empresa estrangeira tinha incorporado passou a ser amortizado pela empresa que a incorporou.

No julgamento, os desembargadores destacaram que, se a operação foi realizada antes da Lei nº 12.973/2014, não haveria exceção legal à amortização de ágio na forma da Lei nº 9.532/1997. No caso da SulAmérica, a amortização foi realizada nos anos de 2005 e 2006 (processo nº 5034985-37.2020.4.02.5101).

ALÍQUOTA DO RAT DE PREFEFEITURA DEPENDE DE ATIVIDADE COM MAIOR NÚMERO DE SERVIDORES

A alíquota da contribuição decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT) deve considerar a atividade preponderante exercida, que agrega o maior número de trabalhadores — mesmo que seja diferente da classificação nacional de atividades econômicas (CNAE) principal da empresa. Para os municípios, isso significa a atividade com o maior número de servidores públicos, e não necessariamente o CNAE “administração pública em geral”.

Com esse entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região reenquadrou o tributo na menor alíquota (1%) para a Prefeitura de Terra de Areia (RS).

O colegiado também reconheceu o direito do município à compensação ou restituição dos valores recolhidos a mais nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e ao longo do processo. Porém, a existência de tais valores por todo esse período ainda será apurada na fase de liquidação.

O RAT financia os benefícios previdenciários dos trabalhadores acidentados. As alíquotas variam de de 1% a 3% conforme o risco da atividade preponderante da empresa.

Originalmente, as atividades preponderantes de “administração pública em geral” eram consideradas de grau mínimo de risco. Isso mudou com o Decreto 6.042/2007, que passou a considerá-las como de grau dois (correspondente à alíquota de 2%).

A Prefeitura de Terra de Areia foi cobrada na alíquota de 2%, no entanto, solicitou a adequação para 1%. Na petição inicial, argumentou que suas atividades preponderantes são administrativas e de ensino, consideradas grau mínimo.

O desembargador relator responsável pelo caso, Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, ressaltou que a prefeitura comprovou suas alegações. Documentos trazidos aos autos mostraram que a maior parte dos servidores do município executavam atividades de grau leve.

Somente os professores e atendentes de educação infantil representam mais de 41% dos servidores de Terra de Areia. “É possível afirmar que subsiste predominância desta atividade em relação às demais, de modo que o enquadramento pretendido pelo autor merece prosperar”, concluiu o magistrado.

TRF-3 EXCLUI ICMS DO CÁLCULO DE CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), com sede em São Paulo, se posicionou favorável para a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins – o que, na prática, aumenta a carga tributária das empresas. Duas decisões foram proferidas no mês de outubro.

São as primeiras de segunda instância que se tem notícias sobre o tema. Os julgamentos ocorreram na 3ª Turma e, nos dois casos, o resultado se deu por unanimidade.

A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins foi regida pela Lei nº 14.592, de maio. A medida aprovada pelo Congresso foi costurada pelo governo federal com o objetivo de reduzir a perda de bilhões de reais gerada pela chamada “tese do século”.

O Ministério da Fazenda estiou uma arrecadação adicional de R$ 31,8 bilhões ainda neste ano e de R$ 57,9 bilhões em 2024.

A tomada de crédito faz parte da apuração das contribuições sociais para quem está no regime não cumulativo – praticamente todas as grandes empresas. A alíquota de PIS e Cofins, nesses casos, é de 9,25%.

Para calcular o quanto falta pagar, o contribuinte necessita separar as notas de saída, referentes às vendas realizadas no mês, as notas de entrada, que contêm o custo de aquisição de produtos que dão direito a crédito (insumos, por exemplo). É feito um encontro de contas entre esses dois grupos de notas e sobre o resultado aplica-se a alíquota.

As discussões em torno dos créditos ganharam força com a conclusão da “tese do século”, em maio de 2021, no Supremo Tribunal Federal (STF).

Na referida ocasião, os ministros decidiram que o ICMS não pode ser classificado como receita ou faturamento – que é a base de incidência do PIS e da Cofins. Por esse motivo, a parcela do imposto estadual que consta nas notas de saída (vendas) deve ser retirada do cálculo das contribuições.

Com esta exclusão, a base de incidência das alíquotas de PIS e Cofins foi reduzida e, consequentemente, os valores que as empresas têm a pagar ao governo diminuíram.

Na época, o custo da “tese do século” para a União foi estimado em R$ 358 bilhões pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT). Esse cálculo leva em conta o ressarcimento dos valores pagos no passado.

NÃO INCIDE ICMS SOBRE O TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR

Se o transporte pago pelo exportador faz parte do preço do bem exportado, tributar o transporte equivaleria a estabelecer uma cobrança sobre a própria operação de exportação. Essa prática contraria tanto a legislação quanto a Constituição.

O entendimento pertence a juíza Renata Guimarães da Silva Firme, da 2ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho de Luís Eduardo Magalhães (BA).

A juíza decidiu que o Fisco não pode cobrar ICMS perante os serviços de transporte interestadual e intermunicipal, em regime de substituição tributária, de uma empresa do setor do agronegócio que produz para exportação.

Segundo a decisão, existe isenção em produtos para exportação, com fins a desonerar as empresas e aumentar a “competitividade do produto nacional no mercado externo”.

“Importante frisar que: ainda que o início e o fim do transporte da mercadoria ocorram em território nacional, aplica-se a isenção tributária, desde que o destino final seja a exportação. Esse é o entendimento do C. STJ”, afirma a juíza na decisão.

“Assim, no caso dos autos, em juízo de cognição sumária, própria deste momento processual verifica-se que a documentação acostada, especificadamente as notas fiscais comprovam que as mercadorias transportadas se destinavam à exportação”, prossegue.

A decisão cita entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no AREsp 851.938. Na ocasião, a corte entendeu que a isenção dada aos produtos de exportação também alcança o transporte das mercadorias.

CÂMARA APROVA ISENÇÃO DE ICMS PARA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ENTRE ESTABELECIMENTO

A Câmara dos Deputados aprovou em 05/12/2023, o projeto de lei complementar que inclui decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na legislação para isentar o pagamento de ICMS para a transferência de produtos entre estabelecimentos de uma mesma empresa. A matéria será enviada à sanção presidencial.

O Projeto de Lei Complementar 116/23, do Senado, teve o parecer favorável do relator, deputado Da Vitória (PP-ES).

A questão já havia sido julgada em 2017, porém neste ano, após julgar embargos, o Supremo decidiu que as regras sobre o aproveitamento de créditos do ICMS deveriam ser disciplinadas até o fim do ano, senão seriam integralmente aproveitados pelo contribuinte a partir de 2024.

Como não houve acordo unânime no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que reúne secretários de Fazenda estaduais, o tema foi tratado pelo Senado no PLP.

O texto obterá vigência a partir do próximo ano e muda a chamada Lei Kandir (Lei Complementar 87/96), prevendo, além da não incidência do imposto na transferência de mercadorias para outro depósito do mesmo contribuinte, que a empresa poderá aproveitar o crédito relativo às operações anteriores, inclusive quando ocorrer transferência interestadual para o mesmo CNPJ.

Nesse caso, o crédito deverá ser assegurado pelo estado de destino da mercadoria deslocada por meio de transferência de crédito, mas limitado às alíquotas interestaduais aplicadas sobre o valor atribuído à operação de deslocamento.

As alíquotas interestaduais de ICMS são de 7% para operações com destino ao Espírito Santo e estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste; e de 12% para operações com destino aos estados das regiões Sul e Sudeste (exceto Espírito Santo).

Caso haja diferença positiva entre os créditos anteriores acumulados e a alíquota interestadual, ela deverá ser garantida pela unidade federada de origem da mercadoria deslocada.

“Esta Casa mostrou união para votar esse projeto, evitando conflitos nos tribunais ao fazer uma lei com base em decisão do Supremo Tribunal Federal. Se não avançássemos com esse tema, teríamos problemas em 2024”, alegou o relator.

Opção por pagar

A fim de evitar que empresas beneficiadas por incentivos fiscais do ICMS deixem de usufruí-los por não pagarem o tributo nessas transferências de mercadorias, o texto permite a elas equiparar a operação àquelas que geram pagamento do imposto, aproveitando o crédito com as alíquotas do estado nas operações internas ou as alíquotas interestaduais nos deslocamentos entre estados diferentes.

Todas as medidas valem a partir de 1º de janeiro de 2024.

PROJETO DE LEI Nº 4.173/23: ALTERAÇÃO NA TRIBUTAÇÃO DOS INVESTIMENTOS DE PESSOAS FÍSICAS NO EXTERIOR (OFFSHORE) E INVESTIMENTOS EM FUNDOS FECHADOS

Em 29 de agosto, o Governo Federal encaminhou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei (PL) nº 4.173/23, promovendo alterações significativas na tributação de Pessoas Físicas residentes no Brasil que possuam investimentos no exterior, como aplicações financeiras, offshores e trusts, além de incorporar propostas de modificação nas regras de tributação de fundos de investimento.

Algumas das principais modificações introduzidas pelo PL nº 4.173/23 incluem:

a unificação do tratamento tributário para investimentos no exterior feitos por pessoas físicas, aplicando uma alíquota única de 15%, com a possibilidade de compensação do imposto pago no exterior;

a implementação da presunção de disponibilidade de renda para investimentos de pessoas físicas em offshores, com tributação anual dos lucros obtidos no exterior e a opção pela transferência fiscal;

a introdução do sistema “come-cotas” para fundos de investimento fechados, exceto aqueles especificados no texto do PL; e

a regulamentação dos ativos alocados em trusts no exterior.

O PL também aborda a atualização dos bens e direitos mantidos no exterior para o valor de mercado em 31 de dezembro de 2023, tributando a diferença em relação ao custo de aquisição a uma alíquota de 8%.

O Senado Federal aprovou o Projeto de Lei nº 4.173/23 em 29 de novembro, e agora ele aguarda sanção presidencial.

 Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.

Existe o direito ao aproveitamento de crédito de ICMS proveniente da aquisição de insumos utilizados no processo produtivo, inclusive aqueles que sofrem consumo ou desgaste gradual, desde que seja comprovado a utilização para realização do objeto social da empresa.

A posição foi ratificada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento a embargos de divergência apresentados por uma empresa dedicada à produção de etanol, açúcar e energia elétrica a partir da cana-de-açúcar.

O crédito de ICMS anteriormente cobrado em transações que resultem na entrada de mercadorias, inclusive aquelas destinadas ao uso ou consumo, é permitido pelo artigo 20 da Lei Complementar 87/1996. A interpretação desse dispositivo tem sido objeto de controvérsia entre o Fisco e os contribuintes.

A relevância do tema é tamanha que 22 estados e o Distrito Federal solicitaram participar da ação na qualidade de amici curiae (amigos da corte). No entanto, o pedido foi indeferido, uma vez que o julgamento já estava em curso e com pedido de vista do ministro Herman Benjamin.

Na situação em questão, os produtos intermediários compreendem pneus, facas, martelos, correntes, rotores de bomba, válvulas, tela para filtragem, lâminas raspadoras, óleos, graxas e outros utensílios utilizados no processo de corte da cana-de-açúcar.

A Fazenda de São Paulo recusou o creditamento de ICMS por entender que esses bens são utilizados no processo de industrialização, não sendo consumidos, mas apenas sofrendo desgaste pelo uso constante. Portanto, não se incorporam aos produtos fabricados pela empresa.

A posição foi aceita pelas instâncias ordinárias e confirmada pela 2ª Turma do STJ, em novembro de 2022. Existe um contraste com a forma que vinha decidindo a 1ª Turma, que permitia o aproveitamento dos créditos de ICMS para todos os produtos intermediários, inclusive aqueles que sofrem desgaste gradual.

Perante o STJ, a empresa argumentou que teria o direito ao crédito, pois esses produtos não se enquadram como bens de uso ou consumo do estabelecimento, mas são efetivamente utilizados e desgastados na atividade que representa o objeto social da empresa: a produção de etanol, açúcar e energia elétrica.

A relatora, Ministra Regina Helena Costa, propôs pacificar a questão pela posição estabelecida pela 1ª Turma, no sentido de que o direito ao creditamento é válido quando há comprovação da necessidade do uso de produtos intermediários para a atividade principal do contribuinte.

A ministra ressaltou que, para esse creditamento, não se aplica a limitação temporal estabelecida pelo artigo 33, inciso I da LC 87/1996. Esta regra está relacionada ao crédito de ICMS de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, cuja utilização do crédito só seria possível a partir de 2033.

Como consequência, a 1ª Seção determinou o retorno do caso para que o Tribunal de Justiça de São Paulo examine os pedidos do contribuinte, que não chegaram a ser analisados por conta da posição anteriormente adotada.

Departamento Tributário 

Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
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Em 30/11/2023, foi publicada a Lei nº 14.740/2023, que dispõe sobre a autorregularização incentivada de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (“RFB”). Trata-se de um incentivo ao contribuinte, para que pague voluntariamente débitos tributários federais por meio da redução de juros, multas e parcelamento dos valores.

Podem Ser Incluídos:

• tributos administrados pela RFB que ainda não tenham sido constituídos até 30 de novembro de 2023, inclusive em relação aos quais já tenha sido iniciado procedimento de fiscalização; e
• créditos tributários que venham a ser constituídos entre 30 de novembro de 2023 e o termo final do prazo de adesão, inclusive os decorrentes de auto de infração, de notificação de lançamento e de despachos decisórios que não homologuem total ou parcialmente a declaração de compensação.

Não podem ser incluídos:

• débitos do Simples Nacional.

Prazo de Adesão:

Até 90 dias após a regulamentação da Lei nº 14.740/2023 (ainda não editada).

Modo de Adesão:

A adesão se dará pela confissão e pagamento ou parcelamento do valor integral dos tributos por ele confessados.
Para tributos não constituídos, a confissão deverá ser feita por meio da retificação das correspondentes declarações e escriturações.

Vantagens:

• Afastamento da incidência das multas de mora e de ofício;
•  Redução de 100% dos juros de mora, mediante o pagamento de:

a) no mínimo, 50% do débito à vista; e
b) do restante em até 48 prestações mensais e sucessivas, que serão acrescidas de juros SELIC calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% para o mês em que o pagamento for efetuado.

• Para o pagamento da parcela à vista, correspondente à 50% do débito, o contribuinte poderá utilizar créditos de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL do sujeito passivo ou de pessoa jurídica do mesmo grupo ou precatórios próprios ou de terceiros.

Outras Garantias:

• Relativamente à cessão de precatórios e créditos de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL para pessoas jurídicas do mesmo grupo ou coligadas:

a) Os ganhos ou receitas, se houver, registrados contabilmente pela cedente e pela cessionária, não serão      tributados para fins de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS; e
b) As perdas, se houver, registradas contabilmente pela cedente, serão consideradas dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL.

• Os descontos concedidos não serão computados nas bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.

A área tributária do LRI Advogados está à disposição para auxiliar a tomada de decisão quanto a adesão à autorregularização.

Departamento Tributário 

Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

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