STJ DECIDE QUE PIS E COFINS COMPÕEM BASE DE CÁLCULO DO ICMS QUANDO REFERENTE AO VALOR DA OPERAÇÃO
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.223), consolidou o entendimento de que o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) devem ser incluídos na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) quando este tem como base o valor da operação.
O julgamento, relatado pelo ministro Paulo Sérgio Domingues, reforça a interpretação de que o ICMS não se limita ao preço do produto, mas também engloba encargos adicionais necessários para a concretização da transação.
Segundo a decisão, a incidência do PIS e da Cofins ocorre sobre as receitas totais ou faturamento das empresas, sem qualquer caráter transitório, o que justifica sua inclusão na base de cálculo do ICMS.
O relator destacou que essa decisão não conflita com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 da repercussão geral — conhecida como “tese do século” — que estabeleceu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Segundo Domingues, o entendimento do STJ trata de uma situação inversa, na qual o PIS e a Cofins são considerados componentes do valor da operação sobre a qual incide o ICMS.
A decisão do STJ fundamenta-se no artigo 150, parágrafo 6º da Constituição, que exige previsão legal para exclusões na base de cálculo do ICMS. Como não há disposição expressa que exclua o PIS e a Cofins dessa base, a corte entendeu que sua inclusão é juridicamente válida.
Contudo, o artigo 13, parágrafo 2º da Lei Complementar 87/1996 prevê a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, mas não menciona o PIS e a Cofins, reforçando a impossibilidade de exclusão destes tributos.
O entendimento também enfatiza que o repasse do PIS e da Cofins ao consumidor é econômico e não jurídico. Diferentemente do ICMS, cuja transferência ao consumidor final é prevista legalmente, a incidência do PIS e da Cofins ocorre de maneira indireta, impactando economicamente a composição do preço, mas sem configurar uma obrigação legal de repasse.
Com essa definição, os recursos especiais e agravos que estavam suspensos aguardando a fixação do precedente qualificado podem voltar a tramitar, aplicando-se a nova tese.
A decisão tem grande impacto para empresas e para o fisco, pois amplia a base de incidência do ICMS, podendo gerar reflexos nos cálculos tributários de diversas companhias.
CRÉDITOS DE PIS/COFINS: DECISÃO DO CARF TRAZ NOVO ENTENDIMENTO SOBRE PUBLICIDADE DIGITAL
Em recente decisão, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) no acórdão 3201-012.196, de 26 de novembro de 2024, reconheceu o direito ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre despesas com publicidade na internet.
Ao analisar o caso, considerou que os gastos com veiculação de publicidade online são essenciais para empresas cuja atividade é exclusivamente digital, pois a ausência de investimento em marketing comprometeria a captação de clientes e, consequentemente, a geração de receita.
A decisão se baseou no Parecer Normativo COSIT nº 5/2018, que define insumos como bens e serviços que impactam diretamente a qualidade e suficiência da atividade empresarial.
Esse entendimento se contrapõe a casos anteriores, como o Caso Netflix (Acórdão 3302-012.005, de 26/10/2021), no qual foi negado o direito ao crédito de PIS/COFINS para publicidade digital sob o argumento de que esses gastos não seriam essenciais ao serviço de streaming.
Historicamente, a jurisprudência do STJ tem restringido a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre despesas com publicidade, conforme decidido no REsp 1.221.170 e no AgInt no REsp 1.437.025. Em ambos os casos, o tribunal negou o crédito sob o argumento de que tais gastos não são imprescindíveis para a geração de receitas.
Contudo, o CARF, ao analisar as especificidades do modelo de negócio da recorrente, considerou que a publicidade digital é essencial para o funcionamento da empresa, o que reforça a importância da avaliação individual de cada situação
A decisão também analisou outras questões relacionadas ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS. Em relação às despesas com provedores, manutenção e operação de plataformas eletrônicas, o CARF entendeu que tais custos são essenciais para a manutenção das atividades da empresa e, portanto, devem ser considerados insumos. Sem essa estrutura, seria inviável a comercialização de produtos online, tornando tais despesas indissociáveis do modelo de negócio digital.
No caso da aquisição de material de embalagem, o CARF reconheceu a essencialidade desse insumo para a conservação dos produtos vendidos e para a manutenção da qualidade até a chegada ao consumidor final. Dessa forma, os materiais utilizados no armazenamento e transporte dos produtos foram considerados passíveis de crédito, uma vez que fazem parte do ciclo produtivo e são determinantes para a comercialização eficaz dos produtos.
Por outro lado, o CARF manteve o entendimento restritivo em relação às taxas de administração de cartões de crédito, considerou que essas despesas não são essenciais à prestação do serviço ou produção de bens, classificando-as como meramente operacionais. Assim, os valores pagos às administradoras de cartões de crédito foram excluídos da possibilidade de aproveitamento como crédito tributário.
Diante dessa decisão, abre-se a possibilidade de precedentes favoráveis para empresas do setor digital que utilizam a publicidade online como principal estratégia de captação de clientes. No entanto, a controvérsia ainda enfrenta resistência nos tribunais superiores, o que pode resultar em novas disputas judiciais sobre o tema.
Deste modo, empresas que atuam no e-commerce e marketplaces devem avaliar se seus gastos com publicidade e infraestrutura digital podem ser enquadrados como insumos essenciais para fins de crédito de PIS/COFINS, considerando as particularidades de cada modelo de negócio.
STOCK OPTIONS NA MIRA DO FISCO: CARF DECIDE PELA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
A 1ª Turma da 1ª Câmara da 2ª Seção do CARF decidiu, por voto de qualidade, que os planos de stock options têm natureza remuneratória e, portanto, estão sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, sendo considerados uma forma de remuneração complementar aos empregados.
Com discussão centrada na caracterização jurídica das stock Options, o relator, conselheiro Antonio Savio Nastureles, optou por não aplicar o precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) referente ao Tema 1226, argumentando que ainda não houve trânsito em julgado da decisão. Assim, prevaleceu a interpretação de que, no caso concreto, as stock options têm natureza remuneratória.
O relator e os conselheiros favoráveis à incidência da contribuição previdenciária defenderam que os planos de stock options configuram uma forma de remuneração atrelada ao vínculo empregatício, justificando a tributação. Para eles, a relação direta entre o benefício e a atividade laboral do empregado caracteriza o caráter remuneratório do plano.
Por outro lado, houve divergências entre os conselheiros Wesley Rocha, Ana Carolina Silva Barbosa e Roberto Junqueira de Alvarenga Neto, que manifestaram preocupação com a insegurança jurídica gerada pela decisão, especialmente para empresas que utilizam esses mecanismos para atrair e reter talentos. Ana Carolina destacou que a decisão recorrida não analisou adequadamente as características específicas dos planos de stock options, como risco, onerosidade e voluntariedade. Na sua visão, a presença desses elementos seria suficiente para afastar a natureza remuneratória, independentemente da decisão do STJ.
A decisão evidencia a tendência do CARF de não aplicar de imediato os precedentes do STJ enquanto não houver trânsito em julgado. Diante disso, empresas e escritórios de advocacia devem manter um acompanhamento constante, considerando os impactos fiscais e previdenciários associados aos planos de stock options.
Dessa forma, o entendimento atual do CARF adota uma abordagem mais restritiva quanto aos benefícios concedidos via stock options, classificando-os como parte da remuneração e, consequentemente, sujeitos à contribuição previdenciária. Diante desse cenário, as empresas devem reavaliar seus planos para mitigar riscos e alinhar suas estratégias de compensação e benefícios.
ESTRUTURA DE TRADING EM PARAÍSO FISCAL: CARF REJEITA AUTUAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL
A 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF proferiu o Acórdão nº 1201-007.073, publicado em 06/12/2024, que analisou uma questão fiscal complexa envolvendo a relação entre uma empresa matriz e sua filial em um paraíso fiscal. O caso discutiu a legitimidade das operações entre a matriz brasileira e sua trading no exterior, com ênfase na possível caracterização de simulação para evitar a tributação.
No caso, a Fazenda Nacional sustentava que a filial no paraíso fiscal não possuía substância econômica real, funcionando apenas como fachada para reduzir a carga tributária. Alegava, ainda, que as operações configurariam interposição fraudulenta, justificando a aplicação de multas qualificadas e isoladas. Por outro lado, a defesa demonstrou que a filial desempenhava funções estratégicas, como gestão de riscos cambiais, intermediação em exportações no mercado FOB e facilitação de transações internacionais, respaldadas pela legislação de preços de transferência (Lei nº 9.430/96).
A fiscalização baseou-se na suposta falta de estrutura física e de empregados da filial, características comuns em jurisdições de tributação favorecida, para alegar simulação. No entanto, o CARF destacou que a legislação brasileira admite a existência de filiais em paraísos fiscais, desde que haja propósito negocial lícito. O acórdão enfatizou que a filial demonstrou autonomia operacional e propósitos econômicos válidos, como o controle de riscos de preços de commodities e gestão de liquidez.
A falta de provas concretas de dolo ou fraude por parte da empresa foi determinante para a decisão. O CARF considerou inadequada a tentativa da Fazenda de desconsiderar as operações com base em conceitos genéricos de simulação, sem evidências robustas que comprovassem irregularidades.
O CARF decidiu por manter o cancelamento da autuação, afirmando que “a estrutura adotada pelo contribuinte era lícita, sendo permitida e pressuposta pela legislação comercial e tributária, além de ter propósito negocial comprovado sob o ponto de vista das operações de comércio exterior”. O acórdão reforça a importância de provas concretas em casos de alegada simulação fiscal e destaca a necessidade de uma análise criteriosa da substância econômica das operações internacionais.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA EM IMPORTAÇÕES: CARF REFORÇA COMBATE À OCULTAÇÃO DO REAL BENEFICIÁRIO EM OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO
Por meio do Acórdão nº 3401-013.645, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF, em sessão realizada em 26 de novembro de 2024, foi confirmada a autuação fiscal por interposição fraudulenta em operações de importação. A decisão tratou da ocultação do real beneficiário da mercadoria, caracterizando uma infração administrativa grave no âmbito aduaneiro.
O processo teve origem em uma fiscalização que identificou que uma empresa atuava como importadora formal de mercadorias, enquanto o real beneficiário e destinatário final dos produtos era ocultado. O Fisco alegou que essa interposição fraudulenta visava mascarar o verdadeiro adquirente, com o objetivo de reduzir a carga tributária e evitar controles mais rigorosos, infringindo o art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976.
A análise do CARF concentrou-se na aplicação do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, que define a interposição fraudulenta como a utilização de terceiros para ocultar o real interessado na operação de importação. O colegiado destacou que, para caracterização da infração, não é necessária a comprovação de prejuízo direto ao Erário, bastando a identificação da conduta de ocultação intencional.
O voto vencedor enfatizou que a caracterização da fraude aduaneira independe da existência de dolo específico, sendo suficiente a demonstração de atos que, de forma objetiva, visem dissimular a relação entre o importador formal e o verdadeiro adquirente. O CARF também ressaltou que a jurisprudência consolidada, por meio da Súmula CARF nº 160, dispensa a prova de dano efetivo ao Erário para aplicação da multa substitutiva do perdimento de mercadorias.
Outro ponto relevante foi a discussão sobre o princípio da legalidade estrita no direito tributário, que impõe à administração fiscal o dever de observar rigorosamente os limites legais ao aplicar sanções. No entanto, o CARF entendeu que a legislação vigente oferece base legal suficiente para a imposição das penalidades previstas, considerando a gravidade da infração.
Assim, por maioria de votos, o CARF negou provimento ao recurso voluntário, mantendo a autuação fiscal e a aplicação de multa substitutiva do perdimento das mercadorias, conforme o art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976.
Esta decisão reforça a importância da transparência nas operações de importação e o rigor no combate às práticas que visam burlar a legislação tributária e aduaneira, consolidando o entendimento de que a integridade das informações prestadas ao Fisco é essencial para a regularidade do comércio exterior.
REGULARIDADE FISCAL E NOVAS REGRAS: ENTENDA A PORTARIA PGFN/MF Nº 95/2025
No dia 20 de janeiro de 2025, foi publicada a Portaria PGFN/MF nº 95/2025, no Diário Oficial da União, que entrou em vigor na mesma data, a qual, estabelece normas para o reconhecimento da regularidade fiscal de débitos que estão sendo discutidos judicialmente e que se originaram de matérias decididas por voto de qualidade, conforme o disposto no Decreto nº 70.235/1972 e na Lei nº 14.689/2023.
A Portaria prevê a regularidade fiscal para débitos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade, permitindo que contribuintes com capacidade de pagamento comprovada fiquem dispensados da apresentação de garantias adicionais.
A regularidade fiscal poderá ser garantida pelo patrimônio líquido do sujeito passivo, desde que calculado pelo método do patrimônio líquido realizável ajustado, e permanecerá válida enquanto atendidos os requisitos legais.
O pedido de reconhecimento deve ser feito por meio do sistema REGULARIZE, da PGFN, e acompanhado de documentação comprobatória, como auditoria independente, relação de bens livres e compromisso de comunicação de alterações patrimoniais. O prazo para análise do requerimento é de 30 dias.
Contudo, a regularidade reconhecida poderá ser revogada caso o contribuinte fique mais de 90 dias em situação irregular, deixe de comunicar a alienação de bens, apresente informações inconsistentes ou tenha uma decisão judicial desfavorável. Se ocorrer a revogação, a cobrança do crédito será retomada com a prática dos atos executórios necessários.
Ainda, a Portaria também altera a PGFN nº 33/2018 introduzindo novas disposições sobre a capacidade de pagamento para débitos decididos por voto de qualidade e eliminando a exigência de encargos legais para a garantia desses débitos. Com essas alterações, busca-se proporcionar maior clareza e segurança jurídica aos contribuintes que estão discutindo judicialmente a validade das cobranças tributárias.
Departamento Tributário
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br
Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.
