O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral, decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com produção de efeitos após 15.03/2017.

Para o aproveitamento destes créditos, vislumbramos três cenários decorrentes da modulação de efeitos:

1) Há contribuintes que ajuizaram ação até 15.03.2017 (inclusive), com direito à recuperação dos pagamentos indevidos realizados desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, que:

(i) para os períodos anteriores ao trânsito em julgado da ação individual, poderão recuperar os créditos por meio de compensação, mediante prévia habilitação do crédito na Receita Federal do Brasil (“RFB”) e

(ii) para os períodos posteriores ao trânsito em julgado da ação individual, devem fazê-lo diretamente por PERDCOMP.

2) Para os contribuintes que ajuizaram ação após 15.03.2017:

(i) caso a ação já tenha transitado em julgado, a recuperação para o período posterior a 15.03.2017 está resguardada (recuperação nos mesmos termos dos contribuintes que ajuizaram a ação antes de 15.03.2017), mas para períodos anteriores é discutível, pois está sujeita à rescisória ou ao indeferimento da compensação na via administrativa, ainda que baixo o risco; e

(ii) caso a ação ainda NÃO tenha transitado em julgado (inclusive processos sobrestados), a recuperação para o período posterior a 15.03.2017 está resguardada (recuperação nos mesmos termos dos contribuintes que ajuizaram a ação antes de 15.03.2017), mas para os períodos anteriores, a princípio, não é possível pedido de compensação, sendo necessário averiguar os termos da decisão que transitar em julgado no caso concreto.

3) Os contribuintes que não ajuizaram ação:

(i) e que continuaram recolhendo PIS/COFINS sobre o ICMS, após 15.03.2017, podem requerer a recuperação do indébito, vedada a recuperação do indébito apurado antes de 15.03.2017. O período posterior a 15.03.2017, pode ser recuperado via restituição ou compensação (precedida de pedido de restituição – PER), em razão da vinculação da RFB ao julgado do STF ou por meio de ação judicial, em que poderia haver risco de falta de interesse, por ausência de pretensão resistida do Fisco; e

(ii) não recolheram o PIS/COFINS sobre o ICMS após 15.03.2017, não podem ser cobrados/autuados. Caso já exista cobrança administrativa ou execução fiscal, é plenamente defensável o cancelamento da autuação ou do título executivo (CDA) com base na decisão do STF.

Além disso, identificamos alguns problemas não solucionados pela modulação de efeitos:

1 – Recomposição do Saldo Credor do Crédito Escritural.

Nos termos do art. 49 da IN RFDB 2055/2021, os créditos de PIS e COFINS apurados, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições, poderão ser objeto de ressarcimento ou compensação, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados: (i) às receitas resultantes das operações de exportação (compensação permitida dentro do trimestre; ressarcimento após o encerramento do trimestre) e (ii) às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência (ressarcimento e compensação somente após o encerramento do trimestre).

Ocorre que o STJ, no julgamento do REsp 1.767.945/PR, firmou a tese de que “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)”.

Assim, se o crédito escritural quitar integralmente o débito apurado, a recomposição do saldo credor será feita sem atualização pela SELIC, salvo 1 (um) ano após o pedido de ressarcimento.

2 – Prescrição do Crédito Escritural.

O art. 1º do Decreto 20.910/1932 estabelece que: “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”.

Logo, alegando prescrição, a RFB poderá impedir que o recálculo seja realizado para a efetiva restituição relativa a outros períodos de apuração mais recentes, ou ainda obstar que se convole em pedidos de ressarcimento, cumulados ou não com compensação. No entanto, isso é passível de ser discutido na via administrativa ou judicial, tendo em vista a sistemática de apuração do crédito escritural.

3 – Quitação Exclusiva Via Compensação.

Na hipótese de quitação exclusiva via compensação, o programa PER/DCOMP da RFB não dispõe de um campo para “Compensação Indevida”, o que impele os contribuintes a impetrar mandado de segurança, para efetivar o direito à compensação.

Colocamo-nos à disposição, para defesa administrativa ou ajuizamento de ação judicial, caso a empresa enfrente algum problema decorrente do aproveitamento dos créditos na exclusão do ICMS da base de Cálculo do PIS e da COFINS.

Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.

Antecedentes:

Em julgamento realizado em 26/04/2023, o STJ decidiu que não é possível excluir os benefícios fiscais concernentes ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, diminuição de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, exceto quando cumpridos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014.

A 1ª e 2ª Turmas do STJ divergiam a respeito. A 1ª Turma seguia o precedente do crédito presumido de ICMS, no sentido de que não havia necessidade de constituir reserva por conta de incentivos fiscais. Por sua vez, a 2ª Turma não aplicava o precedente do crédito presumido, mas seguia o entendimento de que o contribuinte deveria comprovar a constituição de reserva, com destinação do valor para conta de incentivos fiscais, conforme prevê o art. 30 da Lei nº 12.973/2014. A Primeira Seção pacificou divergência entre as Turmas, decidindo que as subvenções de investimento, incentivos e benefícios de ICMS concedidos (excetuado o crédito presumido de ICMS) deveriam ser mantidos na conta de reserva para investimentos, nos termos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014.

A interpretação dos contribuintes foi a de que, em cumprimento ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, bastaria demonstrar que a empresa constituiu a reserva e não a distribuiu aos sócios. No entanto, havia o receio de que a interpretação do Fisco fosse mais ampla, que ele entendesse que, além de demonstrar na contabilidade que constituiu a reserva, deveria o contribuinte comprovar o investimento na expansão do empreendimento, tendo em vista que, em 12/06/2023, a PGFN divulgou uma nota pública sobre o acórdão do STJ sinalizando este entendimento.

Principais Alterações da MP 1185/2023:

Justificando “regulamentar” a posição dada pelo STJ sobre o tema e mitigar distorções tributárias supostamente existentes no atual modelo, o governo federal editou a Medida Provisória nº 1.185, publicada em 31/08/2023, revogando expressamente o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e “reinstituindo” os antigos conceitos de subvenção para custeio e para investimento previstos pela RFB no Parecer Normativo CST nº 112/1978.

Na nova sistemática, as subvenções serão tributadas, com incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Haverá possibilidade de apuração limitada de crédito, mediante habilitação prévia na RFB. As receitas de subvenção para investimento, reconhecidas após a conclusão da implantação ou expansão do projeto econômico e envio da ECF do ano-calendário referente às receitas de subvenção, poderão gerar crédito fiscal de subvenção, calculado sobre a alíquota de 25% do IRPJ.

Veja-se o seguinte quadro comparativo das principais alterações:

Apuração do Crédito pela MP 1185/2023.

▪implantação: estabelecimento de empreendimento econômico para o desenvolvimento de atividade a ser explorada por pessoa jurídica não domiciliada na localização geográfica do ente federativo que concede a subvenção;

▪expansão: ampliação da capacidade, modernização ou diversificação da produção de bens ou serviços do empreendimento econômico, incluído o estabelecimento de outra unidade, pela pessoa jurídica domiciliada na localização geográfica do ente federativo que concede a subvenção; e

▪crédito fiscal de subvenção para investimento é direito creditório:

1. a) decorrente de implantação ou expansão do empreendimento econômico subvencionado por ente federativo;
2. b) concedido a título de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ; e
3. c) passível de ressarcimento ou compensação com tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda.

O crédito fiscal não utilizado em compensação será ressarcido pela RFB no prazo de 48 (quarenta e oito) meses contados do pedido de ressarcimento.

Poderá ser beneficiária do crédito fiscal a pessoa jurídica habilitada pela Receita Federal, e poderá apurar crédito fiscal que corresponderá ao produto das receitas de subvenção e da alíquota do IRPJ, inclusive a alíquota adicional, vigentes no período em que as receitas foram reconhecidas nos termos estabelecidos na norma contábil aplicável.

Na apuração do crédito fiscal, poderão ser computadas somente as receitas de subvenção que:

I – estejam relacionadas com a implantação ou a expansão do empreendimento econômico; e

II – sejam reconhecidas após: a) a conclusão da implantação ou da expansão do empreendimento econômico; e b) o protocolo do pedido de habilitação da pessoa jurídica.

Na apuração do crédito fiscal, NÃO poderão ser computadas:

I – as receitas não relacionadas com as despesas de depreciação, amortização ou exaustão relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico;

II – a parcela das receitas que superar o valor das despesas a que se refere o inciso I;

III – a parcela das receitas que superar o valor das subvenções concedidas pelo ente federativo;

IV – as receitas que não tenham sido computadas na base de cálculo do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL;

V – as receitas decorrentes de incentivos do IRPJ e do próprio crédito fiscal de subvenção para investimento; e

VI – as receitas reconhecidas após 31 de dezembro de 2028.

Todas as novas determinações produzirão efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.

Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

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ESTADO DE SÃO PAULO ALTERA REGULAMENTAÇÃO DE REGIMES ESPECIAIS

Em 9 de agosto, a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo publicou, novamente, a Portaria SRE 52/23, a qual promoveu alterações na regulamentação relativa aos pedidos de regimes especiais, estabelecidos nos artigos 479-A e 489 do Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços do Estado de São Paulo (RICMS/SP) e previstos pela Portaria CAT 18/21.

Entre as principais modificações, destacam-se os novos prazos para a entrada em vigor das decisões referentes aos regimes especiais. Com disso, foi determinado que, em caso de solicitação de:

• Prorrogação de Vigência, a decisão terá efeito imediato, exceto em situações de indeferimento, ocasião em que a decisão passará a valer a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente à data em que o requerente foi notificado; e
• Alteração dos Procedimentos Estabelecidos no Regime Especial Vigente, a decisão valerá a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente à data em que o requerente foi notificado.

Além disso, houve modificação na disposição relativa à dispensa da análise de regularidade fiscal do contribuinte.

Anteriormente, a análise de regularidade fiscal poderia ser dispensada a critério da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, caso já tivesse sido realizada em outra solicitação de regime especial apresentada no período de até dois anos antes da data da verificação.

No momento presente, a dispensa da análise continua sendo aplicável apenas quando já tiver sido realizada em um pedido de regime especial apresentado anteriormente, contudo, isso se aplica somente aos pedidos apresentados em menos de 180 dias contados a partir da data da verificação.

Adicionalmente, outra alteração refere-se à revogação da dispensa da análise de regularidade fiscal para empresas classificadas nas categorias “A+” ou “A” do programa “Nos Conformes”, tendo em vista que o parágrafo 5º do artigo 9º foi revogado.

Não obstante a revogação, visando a beneficiar os contribuintes e agilizar o processo de análise dos pedidos, ficou estabelecido que a decisão sobre a prorrogação dos requerimentos de regime especial apresentados por esses contribuintes será de competência do delegado regional tributário.

CARF NEGA APROVEITAMENTO DE IPI DE PERÍODO ANTERIOR AO PEDIDO DE RESSARCIMENTO

A 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (CARF), por unanimidade, decidiu favoravelmente à viabilidade de restituição do saldo credor de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), desde que esse saldo seja composto exclusivamente por créditos apurados no trimestre de referência do pedido. Nesse contexto, o saldo de IPI apurado em períodos anteriores não deve ser considerado no cálculo pertinente.

O conselheiro Vinícius Guimarães, que atuou como relator do caso, destacou que diversos dispositivos normativos da Receita Federal ao longo dos últimos anos têm excluído essa possibilidade.

O julgador mencionou, em particular, o parágrafo terceiro do artigo 14 da Instrução Normativa (IN) 210/02, que estipula que “somente os créditos presumidos de IPI, conforme mencionado no inciso I do § 1º, apurados no trimestre-calendário, estão sujeitos à possibilidade de restituição”.

Os processos são os de números 10830.907107/2008-27, 10830.907105/2008-38, 10830.907104/2008-93, 10830.907103/2008-49, 10830.907101/2008-50, 10830.903140/2010-01, 10830.903137/2010-89, 10830.903138/2010-23 e 10830.903139/2010-78.

CARF DECIDE QUE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA NÃO DEVEM SER APLICADAS AO MESMO TEMPO

A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), por meio da aplicação do critério de desempate favorável ao contribuinte, rejeitou a possibilidade de acumulação da imposição de multas de natureza oficiosa e isolada. Assim, o referido colegiado reafirmou sua postura previamente estabelecida no desfecho do processo de identificação 12571.720074/2016-46 em junho.

A Multa de Ofício é imposta em virtude da inadimplência no pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) no ajuste anual. Já a multa isolada é pela falta de recolhimento das estimativas mensais dos tributos.

O relator do caso, o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, sustentou a necessidade de excluir a simultaneidade de aplicação das sanções, ou seja, a acumulação, e propugnou a interpretação que prevaleceu. Na ótica do prolator da decisão, é admissível a aplicação do princípio da consunção, segundo o qual a penalidade mais severa, a de natureza oficiosa, absorve a mais branda, a isolada.

A conselheira Edeli Pereira Bessa, por sua vez, divergiu, ao entender que se trata de penalidades distintas e, portanto, podem ser impostas concomitantemente. Ela afirmou: “Não percebo a simultaneidade como defeito, dado que configuram duas infrações autônomas”.

A posição adotada pelo colegiado distancia-se daquela apresentada pela 2ª Turma da Câmara Superior, que, em junho, havia admitido a acumulação das penalidades. A decisão, com cinco votos favoráveis e três contrários, respaldou a interpretação de que as penalidades em questão são separadas.

O processo em apreço segue sob o número 10650.720873/2012-83.

MEDIDA PROVISÓRIA 1.185/2023 – TRIBUTAÇÃO DAS SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO

O Governo Federal publicou, no dia 31/08/2023, medida provisória que regulamenta a isenção tributária para créditos fiscais vindos de subvenção para investimentos

A Medida Provisória nº 1.185, revogou, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, os dispositivos legais existentes relativos à:

• Exclusão das subvenções para investimento das bases do IRPJ e CSLL;
• Não incidência do PIS e COFINS sobre essas subvenções. Ou seja, a partir de 2024, as subvenções para investimento passarão a ser tributáveis.

Além disso, a Medida Provisória nº 1.185 criou um “Crédito Fiscal” ligado às subvenções para investimento concedidas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O crédito será calculado mediante aplicação da alíquota do IRPJ sobre as receitas de subvenção, sendo passível de ressarcimento ou compensação com tributos federais.

O intuito da Medida Provisória é regulamentar a decisão do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual créditos fiscais devem ser incluídos na base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A exceção são os créditos apurados a partir de subvenções públicas para estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

As empresas interessadas em garantir o benefício deverão se habilitar junto à Receita Federal, apresentando o ato de concessão da subvenção que seja anterior ao investimento contemplado e que estabeleça as condições e as contrapartidas a serem observadas. A habilitação pode vir a ser cancelada se a empresa deixar de atender aos requisitos que justificam a subvenção.

SENADO APROVA PL QUE RESTABELECE VOTO DE QUALIDADE NO CARF

O plenário do Senado aprovou, no dia 30 de agosto, o Projeto de Lei 2.384/23, que rege a proclamação de resultados de julgamentos na hipótese de empate nas votações realizadas no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

A iniciativa do projeto de lei foi da Presidência da República, mas através de apresentação de texto substitutivo, houve alterações pela Câmara dos Deputados, sendo que, na votação do Senado, o texto foi mantido, ocorrendo apenas duas emendas, mediante a maioria dos votos dos membros (34 votos favoráveis a 27).

O projeto irá seguir para a sanção do presidente da República, disciplinando os principais pontos a seguir:

• Retomada do voto de qualidade no CARF, isto é, o critério de desempate nos julgamentos realizados no órgão volta a ser do presidente da turma julgadora, que é sempre representante da Fazenda Nacional. Desde a edição da Lei 13.988/20, o desempate era resolvido a favor do contribuinte, nos termos da redação do art. 19-E da Lei 10.522/02;
• Previsão de exclusão de multas e de eventual representação para fins penais em processos cujo resultado seja favorável à Fazenda Pública por voto de qualidade;
• Pagamento do crédito tributário determinado por voto de qualidade poderá ser realizado em até 12 parcelas e mediante a utilização de prejuízo fiscal de IRPJ e base de negativa de CSLL própria ou de empresa controlada ou controladora;
• A multa qualificada em casos de sonegação, fraude e conluio fica limitada a 100%, e, a depender do histórico de conformidade do contribuinte, pode ser reduzida para 1/3 ou deixar de ser aplicada, sendo que o percentual de 150% será aplicável apenas em casos de reincidência;
• Possibilidade de não aplicar a multa de ofício de 75%, a depender do histórico de conformidade do sujeito passivo;
• Dispensa de apresentação de garantia, até a sentença, para a discussão judicial dos créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública por voto de qualidade, desde que o contribuinte comprove a capacidade de pagamento do crédito tributário nos termos definidos na lei.
• Alteração da Lei 6.830/80para prever que as garantias apresentadas na forma de fiança bancária ou seguro garantia não poderão ser executadas antes do trânsito em julgado; e
• Possibilidade de transação específica para créditos tributários decorrentes de processos decididos por voto de qualidade. A transação ficará dependente de futura regulamentação pela Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN).

Nota-se que o respectivo texto foi remetido ao presidente da República, para fins de sanção ou veto, sendo que, caso não ocorra manifestação até o dia 21 de setembro, o projeto será sancionado de forma automática.

DEDUÇÕES E RETENÇÕES PARA ABATER NO IRRF

A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) através de notícia publicada em 08/09/2023, determinou que para os períodos de apuração de setembro de 2023 em diante, uma nova crítica que impedirá que o salário-família, o salário-maternidade e as retenções previstas na Lei nº 9.711/1998 sejam deduzidos do IRRF declarado em DCTFWeb.

Refere-se ao momento de escrituração e transmissão da DCTFWeb, das competências de setembro até 13 de outubro e posteriores. A declaração não comportará mais a compensação do saldo de deduções (salário família e maternidade) e das retenções (11% das notas fiscais) do IRRF.

Merece destaque a diferença entre não poder utilizar o saldo do crédito da Contribuição Previdenciária para compensar com débitos fazendários e a realização através da Declaração de Compensação. Ou seja, as deduções não são passíveis de compensação cruzada, sendo que, para as retenções, é válida a operação.

O IRRF dos Rendimentos do Trabalho, que já está sendo escriturado dentro da DCTFWeb, não será mais objeto de compensação automática dos créditos de deduções e de retenções apurados pelo e-Social e pela EFD-Reinf.

Caso haja crédito de deduções, será necessário fazer o pedido de reembolso via Per/DComp Web e, caso haja crédito de retenções, será necessário fazer a Declaração de Compensação, também via Per/DComp Web, se desejar que seja compensado com IRRF ou com outro tributo fazendário. O mesmo irá ocorrer com as outras retenções de PIS, COFINS, CSLL e IR, que entrarão na DCTFWeb a partir da competência de janeiro/2024, havendo exceção do DASN.

A respectiva “compensação automática”, através da DCTFWeb, foi estabelecida pela RFB e destacada na noticia para ressaltar que a restrição não se aplica às declarações referentes aos períodos anteriores a setembro de 2023 (de 05/2023 a 08/2023), ainda que transmitidas posteriormente à implantação da crítica.

Nesse sentido, entende-se que a responsabilidade é do empregador, mas por ora, não há necessidade de alterar e nem retificar nada destas competências em questão.

Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Recurso Especial nº 2026473/SC, na sessão de julgamentos realizada no dia 5 de setembro, em que se discute a possibilidade de amortização de ágio da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no caso de reorganização societária entre pessoas jurídicas relacionadas (ágio interno) e com uso de empresa veículo.

O voto do Relator, Ministro Gurgel de Faria, direcionou para a possibilidade da amortização de ágio, para dedução do lucro real e consequente redução da base de cálculo do IRPJ/CSLL, quando decorrente da extinção da participação societária em razão de incorporação, fusão ou cisão das sociedades relacionadas, nos termos dos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97, com a ressalva da exclusão da possibilidade de amortização de ágio interno dada pelo art. 22 da Lei 12.973/2014.

O voto do Ministro defendeu que a rejeição à utilização de empresas veículo para formação de ágio contraria o disposto no art. 2º, §3º da Lei 6.404/1996, que faculta a criação de holding como meio de realizar o objeto social ou para benefício de incentivos fiscais, não havendo qualquer proibição da utilização de sociedade empresarial como veículo para facilitar a realização de negócio jurídico.

Por fim, concluiu que a vedação da dedução da amortização da base de cálculo do lucro real requer a demonstração da artificialidade das operações pelo Fisco, devendo ser avaliado se houve efetiva demonstração da diferença entre o custo de aquisição societária e o valor patrimonial do investimento que constituem o ágio, se houve absorção do patrimônio da empresa investida/investidora por meio de incorporação, fusão ou cisão e se houve efetiva aquisição da participação societária.

O voto do relator foi acompanhado, de forma unânime, pelos demais Ministros, formando o primeiro precedente da 1ª Turma, e do próprio STJ, sobre o tema.

Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

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O governo federal publicou, em 28/08/2023, a Medida Provisória n° 1.184/2023 (“MP 1.184”), que altera as regras de fundos de investimento brasileiros, inclusive amplia a incidência da sistemática de tributação periódica (“come cotas”) aos fundos de fechados, conforme as regras atualmente aplicáveis aos fundos abertos.

A seguir, destacamos as principais alterações propostas pela MP.

Regra geral para fundos fechados

• Instituição do come-cotas para fundos fechados em geral.
• Incidência do imposto de renda, à alíquota de 15% para fundos de longo prazo ou 20% para fundos de curto prazo, automaticamente em maio e novembro, a partir de 1° de janeiro de 2024, em substituição à sistemática atual de tributação diferida ao momento do resgate das cotas.
• Haverá, ainda, a incidência do IRRF em percentual complementar ao já recolhido quando da distribuição de rendimentos, amortização, resgate ou alienação de cotas, de modo a totalizar o IRRF devido conforme tabela regressiva (22,5% a 15%).
• No caso de alienação das cotas do fundo, o cotista deverá prover previamente ao administrador do fundo os recursos financeiros necessários para o recolhimento do IRRF, ficando vedada a transferência das cotas caso o administrador não possua os recursos necessários para efetuar o pagamento do imposto no prazo legal.
• As perdas apuradas na amortização, resgate ou alienação de cotas podem ser compensadas com ganhos do mesmo ou de outro fundo com mesmo administrador e sujeito ao mesmo regime de tributação.

Previsões específicas para FIP, FIA e ETF

• FIP, FIA, ETF não estarão sujeitos ao come-cotas caso sejam classificados como entidades de investimento e cumprir os seguintes requisitos:

1. 1. FIP: regulamentação da CVM para esse tipo de fundo.
   2. FIA: deter, pelo menos, 67% em ações (ou ativos equiparados) efetivamente negociados em bolsa.
   3. ETF: (i) regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), (ii) cotas serem efetivamente negociadas em bolsa ou balcão organizado e (iii) não ser um ETF de Renda Fixa.

• Nesses casos, o IRRF apenas incidirá, à alíquota de 15%, quando da distribuição de rendimentos, amortização, resgate ou alienação das cotas.
• Funds of Funds (“FOFs”) terá mesmo tratamento, desde que 95% de seu patrimônio líquido seja composto por cotas de FIP, FIA e/ou ETF.

Não Entidades de Investimento

• Fundos que não se enquadrem como “entidades de investimento” ficarão sujeitos a um regime específico de come-cotas.
• Nesse regime, (i) seria aplicável a alíquota exclusiva de 15% no último dia útil dos meses de maio e novembro ou, se ocorrer primeiro, na data da distribuição dos rendimentos, amortização, resgate ou alienação de cotas; (ii) os ganhos ou perdas relacionadas a investimentos em sociedades controladas ou coligadas não seriam considerados, desde que controlados em subconta nas demonstrações contábeis do fundo.
• O valor controlado em subconta só estará sujeito a tributação na realização do investimento.
• A ausência de controle em subconta para qualquer ativo do fundo implicará a tributação dos rendimentos da aplicação na cota do fundo integralmente e caso seja apurada uma perda sem controle em subconta, esta perda não poderá ser deduzida do rendimento bruto submetido à incidência do IRRF.

Reorganização societárias:

• Para as operações de cisão, incorporação, fusão ou transformação de fundos ocorridas a partir de 01 de janeiro de 2024, estarão sujeitas ao IRRF. O IRRF incidirá sobre a diferença entre o valor patrimonial da cota na data do evento e o respectivo custo de aquisição, e será calculado à alíquota aplicável aos cotistas na data do evento. A tributação não será aplicável para os FIP, FIA e ETF que não estiverem sujeitos à tributação periódica.
• Nas operações ocorridas até 31 de dezembro de 2023 não estarão sujeitas a tributação, desde que (a) o fundo não esteja sujeito à tributação periódica nos meses de maio e novembro no ano de 2023 e (b) o cotista não esteja sujeito à alíquota mais benéfica no fundo resultante.

Demais alterações:

• Investidores não residentes: os Rendimentos estarão sujeitos à alíquota de 15%, salvo nos casos de FIA cuja alíquota será de 10%.
• Isenção para FIIs e FIAGROs: foram incluídos requisitos adicionais para a fruição da isenção do IRRF sobre a distribuição de rendimentos desses fundos, vinculadas ao número mínimo de cotistas (de 50 para 500) e ambiente de negociação das cotas.
• Tributação por classe de cotas: cada classe de cotas será considerada como um fundo de investimento para fins de aplicação das regras de tributação previstas na MP.
• Instituições financeiras e entidades equiparada: estarão dispensadas da retenção do IRRF sobre os rendimentos de aplicações em fundos de investimento.
• Usufruto sobre cotas de fundos: o tratamento tributável levará em consideração o beneficiário dos rendimentos, ainda que esse não seja o proprietário da cota.

As regras da MP 1.184 não se aplicam aos:

1. 1. FIIs e FIAGROS
   2. FIPs, FIEE, de que trata o art. 3º da Lei nº 11.312/06
   3. FIP-IE e FIP-PD&I, de que trata a Lei nº 11.478/07
   4. Fundos de investimento incentivados de que trata a Lei nº 12.431/11
   5. Fundos de investimentos com cotistas exclusivamente residentes ou domiciliados no exterior cujos rendimentos sejam isentos de tributação (art. 97 da Lei 12.973/14).
   6. Fundo de investimento em títulos públicos federais detido exclusivamente por cotistas não residentes (art. 1º da Lei 11.312/06)
   7. ETFs de Renda Fixa de que trata o art. 2º da Lei nº 13.043/14.

Regras de transição e recolhimento do IRRF sobre o “estoque” dos rendimentos

• O estoque de rendimentos dos fundos fechados (i.e., diferença entre o valor patrimonial da cota em 31 de dezembro de 2023 e seu custo de aquisição) serão tributados à alíquota de 15%;
• O IRRF incidente sobre o estoque deverá ser (i) recolhido à vista em 31 de maio de 2024 ou (ii) em até 24 (vinte e quatro) parcelas mensais e sucessivas, a partir de maio de 2024, sendo que as parcelas serão corrigidas pela SELIC e não poderá ser inferior a 1/24 (um vinte e quatro avos) do imposto total devido sobre o estoque.

• Opções para pessoas físicas: “Desconto” para pagamento antecipado IRF sobre o estoque. Alternativamente, as pessoas físicas residentes no Brasil poderão optar pelo pagamento do IR sobre os rendimentos acumulados de suas cotas à alíquota reduzida de 10%, em duas etapas:

1. 1. Pagamento do IR sobre os rendimentos acumulados até 30 de junho 2023, em 4 parcelas mensais e sucessivas de dezembro/23 a março/24; e
   2. Pagamento do IR sobre os rendimentos apurados no segundo semestre de 2023 (entre 01.07.23 e 31.12.23), à vista, em parcela única em maio de 2024.

Produção dos efeitos da MP

As alterações da MP 1.184 produzirá efeitos: (i) imediatos, em relação à possibilidade de tributar o estoque à alíquota reduzida e às disposições sobre operações de fusão, cisão, incorporação e transformações ocorridas até 31 de dezembro de 2023; (ii) a partir de janeiro de 2024, em relação as demais temas.

Ressalta-se que, por se tratar de uma medida provisória deverá ser apreciada pelo Congresso Nacional dentro de no máximo 120 dias, sob pena de perder a validade (i.e., até 26/12/2023).

Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.