STJ SUSPENDE RESCISÓRIAS SOBRE MODULAÇÃO DA ‘TESE DO SÉCULO’ PARA UNIFICAR POSIÇÃO
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou ao rito dos recursos repetitivos dois recursos especiais para decidir se é possível usar a ação rescisória para adequar decisões definitivas à modulação feita pelo Supremo Tribunal Federal no caso da “tese do século”.
Com a afetação, o colegiado decidiu, por maioria de votos, suspender a tramitação de todos os processos envolvendo a matéria, em primeira e segunda instâncias, e inclusive no próprio STJ. A relatoria é do ministro Mauro Campbell.
Em 2017, o Supremo decidiu que ICMS não deve compor o cálculo de PIS e Cofins. Essa é a “tese do século”, assim chamada graças ao seu enorme impacto financeiro — até esse momento, bastante negativo para a Fazenda Nacional.
A fixação da tese deu às empresas a possibilidade de ajuizar ações para reaver os valores indevidamente pagos a título de PIS e Cofins. Isso seria possível para o período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação pelo contribuinte.
Quatro anos depois, no entanto, o Supremo julgou embargos de declaração e decidiu modular os efeitos da “tese do século”. A exclusão do ICMS da base de PIS e Cofins só poderia ser aproveitada pelo contribuinte a partir de 17 de março de 2017, data em que a tese foi fixada. A restrição não alcançou as ações que foram ajuizadas para discutir o tema antes dessa data.
Uma empresa que, por exemplo, ajuizou ação em 2018 e obteve o direito de compensar os valores indevidamente pagos ao Fisco desde 2013, com a modulação, restringiria esse aproveitamento ao período a partir de 17 de março de 2017.
Assim, quem obteve o direito de compensação ou ressarcimento mediante ações ajuizadas entre março de 2017 e abril de 2021 entrou na mira da Fazenda Nacional, que passou a ajuizar ações rescisórias.
É importante que a 1ª Seção do STJ julgue o cabimento da rescisória porque, até o momento, há uma enorme indefinição sobre o tema.
Há registros de sucesso dos pedidos de rescisão feitos pela Fazenda, em julgamentos de procedência para aplicar a modulação da “tese do século” nos Tribunais Regionais Federais da 3ª, 4ª e 5ª Regiões.
O STJ tem, até o momento, apenas um precedente colegiado. A 2ª Turma entendeu que não poderia analisar o mérito do recurso contra a rescisória porque envolveu a aplicação da “tese do século” ao caso concreto. Por se tratar de tema constitucional, a análise só poderia ser feita pelo Supremo.
Já o STF até agora tem ao menos três decisões monocráticas em que também recusa a análise dos recursos extraordinários contra essas rescisórias.
Eles entendem que a invocação do princípio constitucional dos limites da coisa julgada não possui repercussão geral por representar ofensa reflexa à Constituição e que o próprio cabimento da rescisória é tema infraconstitucional, por envolver normas do Código de Processo Civil.
Portanto, o STJ entende que não pode julgar porque o tema é constitucional. E o Supremo diz que não pode julgar porque a ofensa à Constituição é reflexa.
TRF-2 VÁLIDA COMPENSAÇÃO EM EMBARGOS CONTRA EXECUÇÃO ANTERIOR A 2022.
Em 2009, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que a compensação realizada pelo contribuinte antes da instauração da execução fiscal poderia ser invocada como argumento pela defesa nos embargos à execução fiscal. Embora o entendimento da Corte tenha sido alterado posteriormente, a interpretação anterior permaneceu válida até 2022.
Dessa forma, a 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região encerrou uma execução fiscal devido à compensação da dívida.
A empresa ré buscou compensar seus débitos de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) com créditos de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). A União rejeitou a compensação e iniciou a execução fiscal.
Posteriormente, a companhia interpôs embargos à execução fiscal. O Juízo de primeira instância acatou a argumentação da empresa e encerrou a ação movida pela União.
Na perspectiva dos desembargadores, se a compensação fosse negada, o contribuinte deveria contestar a decisão administrativa ou judicial por meio de uma ação anulatória ou uma ação declaratória de crédito. Portanto, a empresa não poderia aguardar a execução fiscal para iniciar o debate sobre a compensação.
A empresa então interpôs embargos contra o primeiro acórdão do TRF-2, alegando que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) na época do início da ação permitia a discussão da compensação pelo caminho escolhido.
O desembargador Firly Nascimento Filho, relator do caso, concordou com a empresa. Ele observou que os embargos à execução fiscal foram protocolados em 2010 e que a sentença foi proferida em 2017.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) alterou sua interpretação sobre o assunto em 2021, estabelecendo que o contribuinte não pode recorrer aos embargos à execução fiscal para argumentar uma compensação tributária que tenha sido negada na esfera administrativa.
Essa nova decisão do STJ só foi definitivamente confirmada em 2022. Portanto, o relator concluiu que a sentença proferida em 2017 “estava em conformidade com a jurisprudência” vigente na época.
STJ CONCLUI JULGAMENTO SOBRE A LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS À BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO SISTEMA S
No dia 13 de março de 2024, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu que não é aplicável a limitação de 20 salários-mínimos à base de cálculo das contribuições ao Sistema S. Por maioria, os ministros decidiram que a base de cálculo das chamadas “contribuições de terceiros” ou “parafiscais” não deve ficar restrita a 20 salários mínimos (atualmente o montante de R$ 28,2 mil), fixando a seguinte tese jurídica, firmada no tema 1079:
i) o art. 1º do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias;
ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4º, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e
iii) o art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma especifica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3º expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias;
iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.
O resultado representa uma mudança na jurisprudência, especialmente do STJ, que por anos decidia de maneira monocrática o tema a favor do contribuinte, reconhecendo que tais contribuições se submetem ao limite de 20 salários mínimos.
Por maioria de votos, o colegiado decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, de modo que foram resguardados os contribuintes que, até a data de início das discussões na Corte (25 de outubro de 2023), têm decisão judicial ou administrativa favorável, poderão se valer disso – ou seja, pagando a contribuição com base no teto de 20 salários mínimos – até a publicação do acórdão.
TRIBUNAL GARANTE A CONTRIBUINTE DIREITO DE GERIR LIVREMENTE CRÉDITOS DE ICMS
Decisão unânime foi proferida pelos desembargadores da 13ª Câmara de Direito Público do TJSP.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) deixou como opcional para a Cobreflex, empresa produtora de fios e cabos elétricos, transferir créditos de ICMS gerados com o envio de mercadorias entre Estados. A decisão é da 13ª Câmara de Direito Público.
Esse passou a ser um pleito das empresas após a publicação, no ano de 2023, de normas federais e estaduais para obrigar a transferência de créditos no deslocamento interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, o que limitaria, segundo advogados, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADC 49 – ação de impacto bilionário para o varejo.
Em abril de 2021, os ministros invalidaram a cobrança de ICMS nessas operações de transferência interestadual de mercadorias. Porém, não definiram como ficaria o uso do estoque de créditos do imposto estadual.
Dois anos depois, em abril de 2023, houve a modulação do entendimento para que a determinação valesse a partir deste ano. Também ficou definido que os Estados deveriam disciplinar o uso dos créditos acumulados. Se isso não ocorresse, os contribuintes ficariam liberados para fazer as transferências sem qualquer ressalva ou limitação. Só que as regulamentações, dizem advogados, restringiram o que ficou decidido pelos ministros.
No julgamento, a 13ª Câmara de Direito Público do TJSP afastou a aplicação do Convênio 178 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), da Lei Complementar nº 204/2023 e do Decreto nº 68.243/2023, editado pelo Estado de São Paulo. Os desembargadores concederam liminar para a Cobreflex “apropriar-se do crédito referente ao ICMS, de forma facultativa, nas operações de mera transferência entre unidades de sua titularidade”.
Os desembargadores reverterem decisão anterior desfavorável à empresa. Levaram em conta os argumentos da isonomia tributária, livre iniciativa, segurança jurídica e a natureza não cumulativa do ICMS para conceder o mandado de segurança.
É uma das primeiras decisões de turma sobre o assunto, já que as contestações na Justiça são recentes. Há pelo menos seis liminares favoráveis aos contribuintes, concedidas em São Paulo, Ribeiro Preto (SP) e no Distrito Federal.
IBAMA MUDA ENTENDIMENTO PARA O CÁLCULO DA TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL (TCFA)
Por meio da Portaria nº 260/2023, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (“IBAMA”) alterou a forma de cálculo da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (“TCFA”), de modo que, a partir do exercício de 2024, o porte econômico a ser declarado pelas empresas com matriz e filiais será a renda bruta anual da pessoa jurídica como um todo como base de cálculo da taxa.
A TCFA é advinda da obrigação acessória ao Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras e/ou Utilizadoras de Recursos Ambientais (“CTF/APP”), para empresas que exercem atividade potencialmente poluidora ou utilizadora de recursos naturais relacionados no Anexo VIII da Lei Federal nº 6.938/1981 ou no Anexo I da Instrução Normativa Ibama nº 13/2021 (categorias de 1 a 20).
Decorrente da inscrição no CTF/APP, surge a obrigação de pagamento da TCFA, devida trimestralmente, levando em consideração o Potencial Poluidor e Utilizador de Recursos Naturais (PPGU) da atividade (i.e., atividades de pequeno, médio e alto potencial poluidor) e o porte econômico da empresa (dividido em microempresas e empresas de pequeno, médio e grande porte, de acordo com sua receita bruta anual).
Antes da entrada em vigor da referida Portaria, o porte das empresas com matriz e filiais era definido com base na receita bruta anual de cada estabelecimento de forma individual. Com o novo entendimento, o IBAMA passou a entender que, para fins de cálculo da TCFA, a definição do porte econômico deverá considerar a renda bruta da pessoa jurídica como um todo (matriz e filiais conjuntamente), por entender que as filiais integram o patrimônio da sociedade empresária e, embora as filiais possuam inscrição individual no CNPJ, essa inscrição é derivada do CNPJ da matriz, diferenciando-se apenas pelo número do dígito identificador.
Diante do impacto significativo principalmente nas filiais que antes eram classificadas como de pequeno porte, os contribuintes têm ingressado com ações judiciais para afastar a majoração da TCFA, conforme previsto pela alínea ‘b’ do inciso II do art. 13 da Portaria IBAMA nº 260/2023 e, consequentemente, obter o direito de recolher a TCFA considerando o faturamento de cada filial, pois se trata de uma alteração sem que tenha sido realizada qualquer alteração na Lei. Já existem decisões favoráveis aos contribuintes.
TNU FIXA TESE SOBRE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA EM CASOS DE EXTINÇÃO CONTRATUAL MEDIANTE DISTRATO
Em sessão ordinária de julgamento realizada dia 13 de março, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) decidiu, por unanimidade, negar provimento ao incidente de uniformização, nos termos do voto da relatora, juíza federal Lílian Oliveira da Costa Tourinho, julgando-o como representativo de controvérsia e fixando a seguinte tese:
“1 – A verba paga pelo representado ao representante comercial a título de indenização por força da extinção do contrato de representação comercial por vontade dos dois contratantes (resilição bilateral) tem o objetivo de reparar eventual dano patrimonial acarretado, detendo caráter indenizatório e sobre ela não incide imposto de renda.
2 – O art. 27, alínea ‘j’, da Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965, com redação dada pela Lei n. 8.420, de 8 de maio de 1992, aplica-se, pois, a extinção contratual unilateral sem motivo justificado ou a dissolução do contrato pela resilição bilateral.” – Tema 329.
O pedido de uniformização foi interposto pela União Federal contra o acórdão da 11ª Turma Recursal de São Paulo, que entendeu não haver incidência de imposto de renda sobre valores recebidos em razão de distrato de contrato de representação comercial por se tratar de verba de natureza indenizatória.
A decisão está em divergência com o acórdão da 5ª Turma do Rio Grande do Sul, a qual compreendeu que o distrato não se confunde com rescisão de contrato sem justa causa. Segundo a União, “haverá incidência do imposto de renda sobre verbas pagas a título de indenização, tão somente, nos casos de rescisão unilateral e imotivada do contrato de representação comercial. A rescisão amigável e bilateral não implica em efetiva indenização e não configura, consequentemente, uma não ocorrência do fato gerador do imposto de renda”.
A relatora do processo na TNU, juíza federal Lílian Oliveira da Costa Tourinho, destacou que “a verba recebida de comum acordo por um dos contratantes em razão do encerramento prematuro de contrato tem natureza indenizatória e evita a judicialização de questões pertinentes a reparação por eventual prejuízo ao patrimônio”.
A magistrada pontuou que a Lei n. 4.886/1965, que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, prevê o dever de constar obrigatoriamente do contrato de representação comercial uma indenização devida ao representante pela rescisão do contrato, quando ausentes motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial pelo representado.
Em seguida, a relatora apresentou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que a referida verba tem natureza indenizatória, decorrente da lei, não incidindo imposto de renda nos valores recebidos em virtude de rescisão sem justa causa do contrato de representação comercial, e evidenciou que o referido dispositivo deve ser aplicado também para a extinção contratual por resilição bilateral.
“Assim, não havendo justo motivo para a rescisão contratual, a verba paga ao representante comercial a título de indenização, seja em razão da rescisão contratual unilateral sem justa causa, seja por força da resilição bilateral, por acordo de vontades, tem o objetivo de reparar eventual dano patrimonial acarretado, detendo caráter indenizatório e sobre ela não incide imposto de renda”, concluiu a relatora.
Departamento Tributário
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br
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