Empresas sujeitas ao regime do Lucro Presumido podem recorrer ao Judiciário pleiteando a exclusão do ICMS na apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL.

A parcela do faturamento correspondente ao ICMS não é receita e não pode ser tributada segue como fundamento da tese. Sendo igual a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em relação aos últimos 5 anos, será factível a recuperação de IRPJ e a CSLL incidentes sobre a parcela da receita bruta (acrescidos de juros SELIC), deixar de recolher ou de depositar em Juízo a diferença em relação aos fatos geradores futuros.

Iniciado no Superior Tribunal de Justiça – STJ, o julgamento da tese já conta com voto favorável da Min. Regina Helena Costa, para quem “mesmo que a apuração do lucro ocorra pela sistemática do lucro presumido, isso não muda o fato de que o ICMS não constitui receita para as empresas e não ingressa definitivamente em seu patrimônio, mas é apenas um valor repassado aos cofres públicos”. Sendo assim, é admissível que venha a ser aplicado o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento da “tese do século”(Tema 69), no qual, em 2017, o Tribunal definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres públicos.

As chamadas “teses filhotes” da discussão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como (i) a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo dessas mesmas contribuições; (ii) a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do Lucro Presumido e (iii) exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS também são possíveis de questionamento em Juízo. Contudo, a apresentação da ação sobre cada tese, separadamente, seria o recomendado, pois obtido êxito em uma delas, já passa a ser possível usufruir do benefício, sem ter que aguardar o julgamento das demais pelos tribunais superiores.

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.

No último dia 08/02, o STF finalizou um dos julgamentos mais importantes do ano em matéria tributária: os recursos extraordinários 955.227 e 949.297, conhecidos como “processos da coisa julgada”.

De modo geral, o resultado é desfavorável aos contribuintes e terá repercussão jurídica e econômica sobre todos os tributos pagos de forma continuada.

Neste artigo, explicaremos o que foi discutido pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, quais foram as definições e quais serão os impactos dessas decisões aos contribuintes.

O que estava sendo discutido nos processos sobre a coisa julgada?

Em 06/05/2022, via plenário virtual, o STF deu início ao julgamento dos recursos extraordinários 955.227 e 949.297, afetados ao regime de repercussão geral (Temas 885 e 881), que tratam dos limites da coisa julgada em matéria tributária.

O julgamento foi encerrado no dia 08/02/2023 e a Corte formou maioria para permitir a quebra automática da coisa julgada de decisões judiciais favoráveis aos contribuintes.

Entenda o contexto das discussões apreciadas pelo Supremo:

Recurso Extraordinário 949.297 (Tema 881)
No RE 949.297 (Tema 881), os ministros discutiram os limites da coisa julgada na hipótese de o contribuinte possuir uma decisão transitada em julgado a seu favor, declarando o seu direito a não recolher determinado tributo – com fundamento na inconstitucionalidade da exação – que posteriormente tenha sido declarado constitucional pelo STF, em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, exercido mediante julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).

• A discussão tem origem em decisão judicial obtida pela empresa TBM – Textil Bezerra de Menezes S.A, transitada em julgado em 1992, para deixar de recolher a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), com fundamento na inconstitucionalidade da Lei 7.689/88 que instituiu a contribuição.
• Em 14/06/2007, em julgamento à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 15/DF, o STF declarou a constitucionalidade da CSLL instituída pela Lei 7.689/88. Em razão disso, a TBM impetrou mandado de segurança com o objetivo de garantir o direito de permanecer não recolhendo o tributo.
• O pedido foi concedido em segundo grau e a Fazenda Nacional recorreu dessa decisão, levando a discussão até o STF. O principal argumento trazido pela Fazenda foi de que a decisão favorável obtida pela TBM naquela situação não deveria prevalecer para fatos geradores futuros, isto é, aqueles ocorridos após a decisão do STF na ADI 15/DF.
• Em 24/03/2016, o Supremo reconheceu a repercussão geral da questão debatida para definir os efeitos das decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade, sobre a eficácia futura da coisa julgada nas relações de trato continuado.

Recurso Extraordinário 955.227 (Tema 885)
No RE 955.227 (Tema 885), os Ministros apreciaram se a coisa julgada que declarou a inconstitucionalidade da norma que instituiu a cobrança de determinado tributo impede, ou não, sua cobrança futura em caso de posterior manifestação contrária do Supremo pela constitucionalidade da norma via controle difuso de constitucionalidade.

• A discussão tem origem em mandado de segurança impetrado pela empresa Braskem S.A para declarar a nulidade do lançamento de cobrança de crédito tributário de CSLL. A empresa alegou a nulidade do débito porque obteve sentença favorável proferida em outro processo – transitado em julgado em 16/12/1992 –  que reconheceu o seu direito de não recolher o tributo, com fundamento na inconstitucionalidade da lei que instituiu a CSLL à época.
• O mandado de segurança foi concedido, sendo declarada a nulidade do lançamento do crédito fazendário.
• Na sequência, a Fazenda Nacional recorreu e levou a discussão até o STF, alegando a existência de decisões reiteradas do Supremo – proferidas em recursos extraordinários sem repercussão geral reconhecida e antes do julgamento da ADI 15/DF mencionada anteriormente – declarando a constitucionalidade da norma que instituiu a cobrança de CSLL, razão pela qual alegou que a coisa julgada oriunda do julgamento favorável que a Braskem S.A possuía a seu favor não teria efeito.
• Em 31/03/2016, o Plenário do Supremo reconheceu a relevância constitucional da discussão trazida pela Fazenda e afetou o recurso ao regime de repercussão geral, nos termos do art. 102, § 3º, da CF, para definir qual a influência das decisões proferidas pelo STF em controle difuso – inclusive sob o regime de repercussão geral – nos efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária.

O que foi decidido?

Por unanimidade, o STF definiu que os efeitos da coisa julgada favorável ao contribuinte cessam imediatamente a partir da mudança de entendimento da Corte em matéria tributária, seja em controle concentrado (ADI, ADC, ADO ou ADPF), seja em controle difuso (recurso extraordinário, por exemplo);

Em resumo, se um contribuinte possui decisão judicial o autorizando a deixar de pagar um imposto e tempos depois o STF entender que a cobrança é devida, o contribuinte perderá automaticamente esse direito e deverá passar a recolher o tributo em questão;

Teses fixadas:

• “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.”
• “2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.“

Modulação de efeitos:

• Caso houvesse a modulação de efeitos, os contribuintes teriam que recolher os tributos somente a partir da publicação da ata de julgamento dos recursos extraordinários, ou seja, daqui pra frente;
• Contudo, por maioria, os ministros definiram que em tais situações não haverá modulação de efeitos;

Anterioridade e irretroatividade:

• Embora tenha sido negada a modulação de efeitos, a Corte definiu que deverão ser observados os princípios da anterioridade anual ou nonagesimal e da irretroatividade;
• Isso ocorreu sob o fundamento de que a situação “se assemelha à criação de novo tributo”, uma vez que “a decisão deste Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado ou em repercussão geral, que seja contrária à coisa julgada favorável ao contribuinte, em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, produz para ele norma jurídica nova”;
• Em razão disso, entendeu-se que a data de publicação da ata de julgamento dessa “nova norma” será equivalente ao seu primeiro dia de “vigência” e, portanto, deverá observar as regras constitucionais da irretroatividade, da anterioridade anual ou nonagesimal, a depender do tributo em questão;

Na prática: qual o impacto dos julgamentos na recuperação de tributos?

Embora a controvérsia tratada no âmbito dos Temas 885 e 881 diga respeito à CSLL, as teses ali firmadas afetarão todos os tributos de trato sucessivo, ou seja, cujos fatos geradores se repetem no tempo de maneira uniforme e continuada – a exemplo das contribuições previdenciárias, do ICMS e da própria CSLL.

O contribuinte que tiver uma decisão judicial favorável autorizando o não recolhimento de ICMS, por exemplo, na superveniência de uma nova decisão do STF considerando essa cobrança constitucional, terá que voltar a recolher o tributo no ano seguinte à data de publicação da ata de julgamento da decisão do STF (anterioridade anual).

Além disso, o fisco poderá retomar a exigência do tributo em discussão imediatamente (respeitada a anterioridade), sem precisar ajuizar ação rescisória em face da decisão favorável ao contribuinte. E a ausência de pagamento, por sua vez, poderá ensejar a lavratura de auto de infração pela autoridade competente.

Quais teses serão afetadas?

• Não incidência de contribuição previdenciária sobre terço de férias: até poucos anos, a tese era aplicável por força do Tema Repetitivo 479 do STJ, até que, em agosto de 2020, o Supremo reconheceu a constitucionalidade da exação (Tema 985);
• Dupla incidência de IPI nas operações de importação: muitos contribuintes obtiveram, tempos atrás, decisões favoráveis a essa tese, mas a incidência do IPI nas operações de importação teve sua constitucionalidade reconhecida pelo STF em 21/08/2020 (Tema 906);
• Dedução da CSLL da base de cálculo do IRPJ: a discussão foi amplamente debatida pelos contribuintes, que também chegaram a obter decisões favoráveis a essa tese, no entanto, em 09/05/2013 o STF julgou o tema e reconheceu a constitucionalidade da exação (Tema 75);
• Não recolhimento da COFINS por sociedades de profissões regulamentadas: a tese era pacificada no STJ, no sentido de que as sociedades civis de prestação de serviços profissionais – como escritórios de advocacia, por exemplo – eram isentas de COFINS (Súmula 276). Contudo, em 2008, através do julgamento do Tema 71, o STF definiu que a revogação da isenção das sociedades uniprofissionais ao pagamento de CSLL constante no art. 6º, II, da LC 70/1991, por meio do art. 56 da Lei 9.430/1996 é legítima, autorizando a cobrança.
• Possível implicação na “tese do século”: embora a tese que definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e COFINS tenha sido favorável aos contribuintes, houve uma janela entre a decisão (2017) e a modulação dos efeitos (2021). Nesse período, para alguns contribuintes que ajuizaram a ação após o julgamento (2017) e tiveram o pleito julgado procedente e transitado em julgado antes da modulação (2021), o ressarcimento do indébito não ficou limitado à data fixada pela modulação. Com a decisão do STF nos Temas 885 e 881, o fisco poderá exigir esses valores.

Ainda não há como mensurar os reais impactos do julgamento finalizado pelo STF, mas estima-se que a União terá valores a receber na cifra dos bilhões de reais, afetando inúmeros contribuintes. Uma questão, no entanto, é certa: os contribuintes precisarão cada vez mais contar com uma assessoria tributária atualizada.

Nosso departamento tributário encontra-se à disposição para esclarecer eventuais dúvidas.

Departamento Tributário 
Gilberto de Castro Moreira Jr gcm@lrilaw.com.br
Graziella Lacerda Cabral Junqueira gra@lrilaw.com.br

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.

MAIORIA DO STF ENTENDE QUE SENTENÇAS DEFINITIVAS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA PERDEM EFICÁCIA COM DECISÃO CONTRÁRIA DA CORTE

O Supremo Tribunal Federal formou maioria, na sessão do dia 2 de fevereiro, no sentido de que os efeitos de uma sentença definitiva, ou seja, transitada em julgado em matéria tributária de trato continuado perde seus efeitos quando há julgamento em sentido contrário pelo Supremo Tribunal Federal. O julgamento de dois recursos extraordinários sobre a matéria, com repercussão geral, decidirá sobre o marco temporal para a retomada da cobrança dos tributos, se é necessária a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal e a fixação das teses de repercussão geral.

Nos dois casos, a União recorre de decisões que, na década de 1990, consideraram inconstitucional a lei que instituiu a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e concederam a duas empresas o direito de não recolher o tributo. O argumento da União é que desde 2007, com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 15, em que o Tribunal declarou a constitucionalidade da lei que instituiu a contribuição, a cobrança poderia ser retomada.

Acerca do marco temporal, venceu o entendimento do ministro Barroso de que, a partir da fixação da posição do STF em ação direta de inconstitucionalidade ou em recurso extraordinário com repercussão geral, cessam os efeitos da decisão anterior. Seguiram essa corrente os ministros Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes, e as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber (presidente).

https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=501671&ori=1

 JUSTIÇA AFASTA ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS

Os contribuintes têm buscado o Judiciário em face da cobrança de ISS sobre locação de bens móveis. Uma recente decisão beneficia uma empresa do setor de eventos, que obteve êxito em suspender uma autuação fiscal no valor de R$ 6,2 milhões, empregada pela Prefeitura de São Paulo.

Para a fiscalização, a locação de bens móveis estaria atrelada à prestação de serviço. Com isso, requereu o imposto municipal sobre o total de seu faturamento. A empresa oferece material e mão de obra para a montagem de cenários e estandes para exposições, feiras e congressos.

A Juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, da 9ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, na antecipação de tutela, rejeitou a interpretação do Fisco. “Tal entendimento está equivocado, porque ainda que a autora preste serviços e efetue a locação de bens móveis, o ISS somente deverá incidir sobre a primeira atividade”, considera na decisão.

Portanto, o ISS deve recair apenas sobre a prestação do serviço (mão de obra). Há uma súmula do Supremo Tribunal Federal, de número 31, que considera inconstitucional a incidência do imposto sobre operações de bens móveis.

https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/01/05/justica-afasta-iss-sobre-locacao-de-bens-moveis.ghtml

REEMBOLSOS DE ENERGIA E INTERNET NO HOME OFFICE SÃO DEDUTÍVEIS DO IRPJ

As despesas de energia e internet reembolsadas pelas empresas aos empregados não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, porém são dedutíveis do IRPJ.

Tal entendimento foi consolidado na Solução Consulta nº 63, da Receita Federal acerca dos gastos de energia e internet no regime home office.

A Receita Federal entende que os reembolsos não podem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Tendo em vista, que o salário-contribuição é destinado a recompensar o trabalho do empregado. Portanto, ele retornando ao modelo presencial, as despesas seriam caracterizadas como ganhos eventuais e fariam parte do cálculo.

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/reembolsos-de-energia-e-internet-no-home-office-sao-dedutiveis-do-irpj-18012023#:~:text=Reembolsos%20de%20energia%20e%20internet%20no%20home%20office%20s%C3%A3o%20dedut%C3%ADveis%20do%20IRPJ,-A%20Receita%20Federal&text=Despesas%20de%20energia%20e%20internet,mas%20s%C3%A3o%20dedut%C3%ADveis%20do%20IRPJ.

RECEITA PUBLICA ORIENTAÇÃO SOBRE REGIMES DE TRIBUTAÇÃO

A Receita Federal entende que não há impedimento legal para que empresa com participação societária no exterior possa optar pelo regime do lucro presumido para apuração do Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre Lucro Líquido, desde que não incida em situação de obrigatoriedade de apuração pelo lucro real. É possível encontrar a orientação aos fiscais na Solução de Consulta nº 61, da Coordenação-Geral de Tributação, publicada em dezembro.

A solução de consulta foi proposta por uma gestora de recursos com subsidiária no Canadá, local onde um de seus sócios passou a morar durante a pandemia do COVID-19. A empresa argumentou que somente a condição de ter um estabelecimento no exterior não é o bastante para obrigar a realizar a alteração de seu regime tributário.

O texto dispõe que as empresas poderão optar pelo lucro presumido até que obtenham lucros, rendimentos ou ganho de capital no exterior, o que pode ser benéfico para empresas prestadoras de serviço.

Outro assim, a partir do momento em que a controlada no exterior iniciar as suas atividades no exterior e passar a auferir resultados positivos, a controladora no país estará sujeita à apuração pelo regime do lucro real, mesmo que os resultados auferidos pela investida não sejam distribuídos para a investidora.

https://www.abat.adv.br/wp-content/uploads/2023/01/1-RECEITA-PUBLICA-ORIENTA%C3%87%C3%83O-SOBRE-REGIMES-DE-TRIBUTA%C3%87%C3%83O.pdf

AUDITORES FISCAIS TENTAM ALTERAR CÓDIGO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE

O projeto de lei que cria um Código de Defesa do Contribuinte (PLP nº 17, de 2022) irá ser analisado pelo Senado ainda este ano e terá que enfrentar a resistência dos auditores fiscais da Receita Federal ao texto, o qual foi aprovado em novembro pela Câmara dos Deputados.

O tema tem preferência para a entidade que os representa, o Sindifisco Nacional. A proposta prevê que a Receita Federal terá que pagar dano moral ao contribuinte se lavrar autuação fiscal ou negar recurso que contrarie decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou orientação vinculante do próprio órgão. A exceção será para incerteza ou divergência sobre a aplicação do precedente.

O projeto, dispõe, que o contribuinte poderá substituir o depósito judicial por outros tipos de garantias, como fiança ou seguro, o que nem sempre é aceito. Além disso, fixa que a apresentação de outras garantias – que não dinheiro – suspendem a exigibilidade do crédito tributário.

Além disso, se a Fazenda perder a causa que discute autuação fiscal, deverá ressarcir o contribuinte pelas despesas na constituição de fiança ou seguro bancário, quando o crédito tiver sido lançado de ofício.

Em adendo, também estabelece desconto regressivo sobre as multas e juros de mora para estimular o contribuinte a quitar a dívida.

O desconto é de 60% para pagamento dentro do prazo de contestação do lançamento;

40% se o débito for pago durante a tramitação do processo administrativo em primeira instância e até o fim do prazo para apresentar recurso voluntário;

20% nos demais casos, contanto que o pagamento ocorra em até 20 dias depois da constituição definitiva do crédito tributário.

Se o contribuinte confessar o débito e não contestar na via administrativa ou no judiciário, os descontos serão acrescidos de 20 pontos percentuais. Assim, no primeiro caso, o desconto total pode chegar a 80%. Porém, os descontos diminuirão pela metade se as multas forem qualificadas por dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou se o contribuinte for devedor contumaz.

https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/01/09/auditores-fiscais-tentam-alterar-codigo-de-defesa-do-contribuinte.ghtml

JUIZ MANTÉM ALÍQUOTA REDUZIDA DE ADICIONAL DE FRETE

Foram majoradas as alíquotas da AFRMM por meio do Decreto n° 11.374/2023, revogando de imediato os efeitos do Decreto n° 11.321/2022, o qual havia reduzido em 50% a carga tributária incidente sobre o frete marítimo.

No entanto, uma fabricante de cimento obteve uma liminar na Justiça para recolher o adicional de frete com alíquota reduzida pela metade o Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), tributo exigido sobre o transporte marítimo internacional. Tratando-se do primeiro precedente sobre a disputa.

https://www.abat.adv.br/wp-content/uploads/2023/01/1-JUIZ-MANT%C3%89M-AL%C3%8DQUOTA-REDUZIDA-DE-ADICIONAL-DE-FRETE.pdf

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.

O  Supremo Tribunal Federal decidiu (ADI 7.158) que o produto da arrecadação do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS deve ser repassado ao estado de destino das mercadorias ou do fim da prestação dos serviços. Tal decisão é referente ao parágrafo sétimo, do artigo 11, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), com redação dada pela Lei Complementar nº 190/22.

Os ministros entenderam que as atuais regras devem ser mantidas, o que deverá beneficiar os estados de destino das operações, que ficam com o valor arrecadado.

Quanto ao tema, o relator propôs a seguinte tese:

“É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar 87/96, na redação dada pela Lei Complementar 190/22, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional 87/15.”

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/maioria-no-stf-valida-repasse-do-difal-de-icms-ao-estado-de-destino-das-operacoes-06022023#:~:text=Os%20ministros%20do%20Supremo%20Tribunal,fim%20da%20presta%C3%A7%C3%A3o%20dos%20servi%C3%A7os.

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