ANVISA aprova novas regras de Softwares como Dispositivos Médicos

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A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), agência com finalidade institucional de promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e consumo de produtos (incluindo ambientes, processos e insumos) e serviços submetidos à vigilância sanitária, publicou no Diário Oficial da União, em 24/03/2022, a RDC 657/2022 aprovada pela Diretoria Colegiada, tratando da regularização de softwares como dispositivos médicos (os chamados “SaMD”).

O novo marco regulatório entra em vigor em 1º de julho de 2022 e é resultado da Consulta Pública 1.035/2021, encerrada em junho de 2021 e que contou com mais de 400 contribuições.

Antes do novo marco regulatório, a ANVISA aplicava à matéria a RDC 185/2001, que tratava de dispositivos médicos em geral. O texto da Resolução anterior tinha conteúdo prioritariamente voltado aos produtos físicos (tangíveis) e não os digitais (intangíveis), assim, sob um paradigma distinto do profundo processo de digitalização em curso na saúde, distante dos padrões atuais.

A fim de criar um cenário favorável para a criação das novas regras, a ANVISA elaborou um Relatório de Análise do Impacto Regulatório trazendo especificidades sobre software como dispositivo médico, pontuando o crescimento do uso da tecnologia no setor de saúde e também os avanços constantes na área.

A nova RDC 657/2022 vai ao encontro de práticas de outras autoridades sanitárias internacionais, a exemplo da União Europeia e dos Estados Unidos, colocando o Brasil em condições de firmar acordos de cooperação mais sólidos com tais autoridades sanitárias.

A primeira seção da nova regulamentação esclarece a quais tipos de software a norma não se aplica, por exemplo:

– software usado para o bem estar: aqueles projetados para encorajar e manter o bem estar incluindo atividades saudáveis, atividades físicas, controle e monitoramento de saúde e estilo de vida saudável, não diretamente destinados a diagnóstico, tratamento e reabilitação;

– relacionado em lista disponibilizada pela ANVISA de produtos não regulados;

– utilizado exclusivamente para gerenciamento administrativo e financeiro em serviço de saúde;

– que processa dados médicos demográficos e epidemiológicos, sem qualquer finalidade clínica diagnóstica ou terapêutica;

– embarcado em dispositivo médico sob regime de vigilância sanitária.

A segunda seção é dedicada a definições importantes e recorrentes de termos associados ao SaMD.

Os requisitos de rotulagem e instruções de uso constantes na RDC 185/2001 e RDC 431/2020 permanecem em vigor, mas a nova norma traz um Capítulo com a inclusão de diversas informações relevantes como i) alertas e advertências; ii)  os requisitos mínimos de hardware e software; e iii)  informações de cibersegurança.

Há expectativa de que o novo marco regulatório ajude a simplificar a classificação e o registro desses tipos de dispositivos médicos, oferecendo maior segurança jurídica, fortalecendo o uso desse mecanismo e estimulando a inovação por desenvolvedores de software.

Este Boletim foi preparado com propósito meramente informativo; não pode ser tratado como aconselhamento legal e as informações nele contidas não devem ser seguidas sem orientação profissional.

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Marcas Registradas vs Plataformas de Pesquisa no Brasil

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O uso de marcas de concorrentes para obter melhores resultados nos mecanismos de buscas e anúncios patrocinados têm gerado polêmica em diversas jurisdições. No Brasil, vê-se um incremento de casos envolvendo questionamentos, notificações extrajudiciais e disputas judiciais.

Mecanismos de busca como o Google Ads ordenam resultados de pesquisas para priorizar a apresentação de site de anunciantes com antecedência a outros resultados possíveis. Um anunciante compra as palavras-chave com as quais deseja que seu site seja associado e também pode bloquear outras palavras-chave, dentre diversas possibilidades de uso.

A controvérsia envolvendo ferramentas de buscas surge da prática de permitir que um titular de conta inclua como palavra-chave marcas registradas, mesmo que o titular da conta da ferramenta de busca não seja o titular de tais marcas. As plataformas usualmente (e.g., política de uso do Google Ads) não verificam o status de uma palavra-chave no momento da seleção, mas investiga reivindicações de infração de marca após receber uma reclamação. Por sua vez, plataformas de pesquisa podem aplicar políticas diferentes para o uso de uma marca registrada como palavra-chave, dependendo da região/país na qual a marca está registrada.

Resumidamente, as plataformas podem permitir que os anunciantes promovam e direcionem os consumidores para determinado site mediante utilização de palavras-chave que contenham marca registrada e/ou nomes comerciais de terceiros (até mesmo concorrentes). Os resultados geralmente aparecem no topo de uma página de pesquisa na plataforma porque foram patrocinados ou pagos.

No Brasil, apesar da ainda insipiente quantidade de julgados, e, ausência de posicionamentos de mérito dos tribunais de segunda instância e tribunais superiores, além da margem de subjetividade do assunto, a posição do judiciário tem se movimentado (principalmente em sede de decisões liminares) para o entendimento de que o uso de marca registrada de terceiros como palavra-chave em ferramentas de busca pode, a depender das circunstâncias do caso, configurar infração de marca, e, em último caso, concorrência desleal.

Outro cenário recorrente que implica em maior risco de reconhecimento de violação de marca (com base na circunstância de indução de consumidores a erro), acontece quando, por exemplo, a Empresa XXX contrata um link patrocinado para a expressão YYY, que já é marca registrada do concorrente. Em tal situação, toda vez que um consumidor buscar a expressão YYY será mostrado primeiro o site da Empresa XXX, por vezes acompanhado da expressão “compre aqui”.

Em face de tal contexto, e, principalmente, enquanto não houver um delineamento (via processo legislativo ou sedimentação da jurisprudência) de requisitos e/ou parâmetros claros quanto ao uso de tais práticas de mercado, empreendedores devem ter especial atenção à proteção de seus direitos de propriedade intelectual contra, dependendo das circunstâncias, usos irregulares/abusivos de contratação de links patrocinados e/ou palavras-chave em plataformas de pesquisa.

Mesmo representantes de vendas e/ou revendedores autorizados, salvo quando detentores de autorização expressa para utilização de marcas de terceiros, podem incorrer em infringência de direitos de propriedade intelectual.

Inequívoco ser o uso das plataformas de pesquisa essencial para a formação de uma estratégia de marketing efetiva, porém necessária especial atenção aos contornos de proteção conferidos pela lei de marcas (Lei 9.279/1996) e demais regras aplicáveis.

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Diretor obtém reconhecimento de vínculo, mas não receberá PLR

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A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o recurso de um engenheiro civil, ex-diretor técnico de uma empresa concessionária de energia elétrica, do Rio de Janeiro, que, após o reconhecimento do vínculo de emprego com a empresa, buscava deferimento de participação nos lucros e resultados (PLR), alegando isonomia de direitos assegurados aos diretores empregados. Contudo, não houve prova de norma coletiva que determine o pagamento da parcela.

Na reclamação trabalhista, o executivo, admitido em novembro de 2011 como diretor técnico, com remuneração inicial de R$ 25 mil, disse que fora dispensado em agosto de 2012 e, no mesmo dia, contratado como pessoa jurídica, por meio do contrato de prestação de serviços de consultoria em gestão e participação, até ser desligado, em abril de 2015.

Segundo ele, a contratação como PJ foi fraudulenta porque, após 2012, a relação jurídica se manteve idêntica, com as mesmas atividades e as mesmas tarefas desempenhadas até então como diretor. Ele requereu o reconhecimento da unicidade contratual e o recebimento das parcelas a que teria direito, como verbas rescisórias e contratuais, PLR, seguro-saúde, seguro de vida e vale-alimentação.

A empresa, em sua defesa, argumentou que o profissional, até então empregado do grupo, passou a exercer, no período questionado, a função de diretor-presidente de outra empresa do mesmo grupo econômico, da qual era controladora, com amplos poderes e salário de R$ 60 mil.

Os pedidos foram indeferidos pelo juízo de primeiro grau, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) reformou a sentença. Para o TRT, os depoimentos dos representantes da empresa não deixaram dúvidas quanto à fraude trabalhista na contratação do engenheiro como pessoa jurídica para se desvencilhar de obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido até então, principalmente considerando-se a alta remuneração.

Reconhecida a unicidade contratual, a empresa foi condenada a retificar a carteira de trabalho do profissional, registrando a mudança para diretor-presidente, e a pagar as verbas rescisórias com base no salário de R$ 60 mil.

O TRT, porém, indeferiu o pagamento da participação nos lucros, com o fundamento de que a parcela, regulamentada pela Lei 10.101/2000, deve ser objeto de negociação entre empregado e empregador ou seus sindicatos de classe. No caso, o engenheiro não apresentou prova nesse sentido.

No agravo com o qual pretendia rediscutir o caso no TST, o engenheiro insistiu no deferimento da PLR, alegando igualdade de direitos. Com base no princípio da isonomia, ele defendeu que, uma vez reconhecido o vínculo de emprego, deveriam ter sido deferidos os mesmos direitos assegurados aos diretores empregados.

Segundo a relatora, ministra Morgana de Almeida Richa, o trecho indicado por ele no recurso foi insuficiente para caracterizar o chamado prequestionamento – análise prévia e julgamento da matéria pela instância anterior. A ministra explicou que não foi possível verificar adequadamente as premissas fáticas e os fundamentos jurídicos adotados pelo TRT, impossibilitando o cotejo das teses.

“O trecho citado não possibilita identificar nem sequer se houve, de fato, indeferimento do pedido de participação nos lucros e resultados, nem as razões adotadas pelo colegiado para fundamentar tal decisão”, concluiu.

A decisão foi unânime.

Processo: AIRR-101437-43.2016.5.01.0011

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Mantida multa a empresa que não demonstrou empenho para contratar pessoas com deficiência.

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Uma empresa sediada em Brasília (DF) terá de pagar multa pelo não preenchimento da cota com vagas destinadas a pessoas com deficiência ou trabalhadores reabilitados pela Previdência Social, como determina a legislação em vigor. A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o recurso da empresa para anular o auto de infração que havia gerado a multa, por concluir que não há provas, no processo, de que ela teria se empenhado para contratar profissionais com esse perfil.

A empresa ingressou com a ação para anular o auto de infração de fevereiro de 2017, resultado da fiscalização realizada pelo Ministério do Trabalho, que gerara a cobrança de multa administrativa no valor de R$ 229 mil em razão do descumprimento da cota, prevista no artigo 93 da Lei 8.213/1991. A empresa alegou que o não preenchimento ocorrera em razão da ausência de pessoas, reabilitadas ou com deficiência, com interesse nas vagas abertas. Disse, ainda, que vem se empenhando para preencher essas vagas, por meio de anúncios em jornais e comunicação com empresas de formação de vigilantes.  

Na avaliação do juízo da 9ª Vara do Trabalho de Brasília, a documentação apresentada pela empresa não foi suficiente para comprovar que ela havia se esforçado para ocupar as vagas destinadas à cota legal. De acordo com a sentença, não basta a busca por profissionais “prontos” e já qualificados, porque a intenção da norma é a inserção no mercado de trabalho de pessoas excluídas, com perspectiva reduzida de avanço profissional.O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) manteve a decisão, por constatar que os serviços prestados pela empresa englobam um amplo leque de áreas e funções, o que facilitaria o cumprimento da cota. O TRT registrou que a empresa atua no ramo de operação fotocopiadora e na locação e no fornecimento de mão de obra de bilheteria, portaria, zeladoria e recepção, limpeza e conservação, prestando serviços a diversas entidades públicas e privadas.

Ao rejeitar o recurso da empresa, o presidente da Terceira Turma, ministro Mauricio Godinho Delgado, observou que, diante dos fatos narrados pelo Tribunal Regional, a empresa não comprovara ter empreendido esforços para o preenchimento das vagas por meio das alternativas existentes. Essa conclusão não pode ser revista pelo TST (Súmula 126).

O ministro ressaltou, ainda, que a Constituição Federal estabelece “enfática direção normativa antidiscriminatória e inclusiva”. Ao fixar como um dos fundamentos a dignidade da pessoa humana, destacou, entre os objetivos, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. E a situação do profissional com deficiência foi assegurada no artigo 7º, inciso XXXI, que proíbe toda discriminação no tocante a salário e critérios de admissão.

O presidente da Turma também enfatizou que a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pela Organização das Nações Unidas (ONU) e ratificada pelo Brasil em 2008, evidencia que os direitos dessas pessoas têm proteção normativa internacional. Na mesma linha de proteção, antes mesmo da aprovação do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), a Lei da Previdência Social (Lei 8.213/1991), em discussão no processo, já estabelecera cotas para a contratação de trabalhadores com deficiência e reabilitados pelas empresas com 100 ou mais empregados, sem impor restrições acerca da função a ser ocupada.

A decisão foi unânime.

Processo:  AIRR-184-37.2019.5.10.0017

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Eletricista deverá receber adicional de insalubridade por exposição excessiva ao calor em trabalho externo ao ar livre.

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A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma empresa distribuidora de energia, de Campina Grande (PB), a pagar o adicional de insalubridade a um eletricista em razão da exposição ao sol. A decisão segue o entendimento do TST de que a parcela é devida quando ficar comprovada a exposição ao calor acima dos limites de tolerância, como no caso.

O eletricista disse, na reclamação trabalhista, que trabalhava ao ar livre e que sua exposição diária ao calor superava o limite da tolerância, constatado por perícia em 28,4º IBUTG, valor acima do que prevê a Norma Regulamentadora 15 (NR-15) do Ministério do Trabalho e Previdência, cujo limite é de 28,0º. Ele pediu o adicional de insalubridade em grau médio (20%).

O adicional foi deferido no primeiro grau, mas a sentença foi reformada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB), que considerou que o valor constatado pela perícia estava apenas 0.4º acima do permitido, “ou seja, praticamente inexistente”. O TRT ressaltou que o trabalho era exercido a céu aberto, sujeito à radiação solar, e que “não há norma que enquadre a exposição a raios solares como fator nocivo à saúde do trabalhador”.

No exame do recurso da empresa, a relatora, ministra Maria Helena Mallmann, explicou que a radiação solar não dá direito ao adicional (Orientação Jurisprudencial 173 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais), por falta de previsão legal, mas a parcela é devida quando ficar comprovada a exposição ao calor acima dos limites de tolerância, como no caso. Ao propor que a sentença fosse restabelecida, a ministra observou que, nessa circunstância, a OJ 173 reconhece, inclusive, o direito ao adicional em ambiente externo com carga solar.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-1461-05.2017.5.13.0008 

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Encerramento antecipado de Acordo de Patrocínio celebrado com a CBF gera condenação.

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O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (“TJ/RJ”) reverteu decisão de primeira instância e condenou a Procter & Gamble Industrial e Comercial Ltda. (“P&G”) ao pagamento de multa contratual de aproximadamente US$ 8.000.000,00 (oito milhões de milhões de dólares norte-americanos), em virtude de encerramento antecipado de Acordo de Patrocínio.

No caso em questão, a Confederação Brasileira de Futebol (“CBF”) moveu ação pleiteando o reconhecimento judicial de que a rescisão do Acordo de Patrocínio (“Contrato”), celebrado com a P&G e outros (“P&G”), ocorreu por culpa exclusiva da patrocinadora P&G, ante à inobservância das obrigações assumidas.

Em 12/08/2010, as partes celebraram o Contrato com prazo determinado de 8 (oito) anos, ao valor global de US$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de dólares norte-americanos). Ajustaram, também, que os pagamentos se aperfeiçoariam em 8 (oito) parcelas em datas especificas dentro prazo acordado.

Consta dos autos que, em 29 de abril de 2015, a P&G notificou a CBF e manifestou interesse pela resilição contratual. Foram concedidos 3 (três) meses de aviso prévio, reforçando-se que o término unilateral do Contrato representaria mero exercício regular de direito. Em meados de junho/2015, a P&G encaminhou nova notificação salientando que a resolução do Contrato teria ocorrido por justa causa, em consequência dos escândalos de corrupção veiculados na mídia, sendo altamente negativo à P&G ter seu nome associado ao da CBF.

Em ato contínuo à notificação de abril/2015, CBF contranotificou P&G explicitando que a resilição unilateral imotivada da patrocinadora produziu efeitos imediatos, bem como dispensou o aviso prévio, e considerou o rompimento do Contrato desde então.

Posteriormente, CBF ajuizou ação pleiteando o reconhecimento da rescisão contratual por culpa de P&G, sob a alegação de que o Contrato foi assinado por preço global e prazo determinado, não podendo ser resilido imotivadamente de forma antecipada, e requereu a condenação de P&G ao pagamento da multa de 20% (vinte por cento) sobre valor do patrocínio nos termos ora ajustado, sem prejuízo de eventuais outros danos que teria suportado. Em sede de primeira instância, os pedidos de CBF foram julgados improcedentes, considerando o juízo que o Contrato foi resolvido por culpa da patrocinada.

Contudo, em sede de Apelação, a Relatora Maria Isabel Paes Gonçalves enfatiza que P&G deu causa ao encerramento antecipado do Contrato, ao realizar o rompimento de maneira prematura e imotivada. Salienta, ainda, que embora P&G tenha manifestado interesse pela resilição contratual, não apresentou justa causa para tanto, de modo que a resilição tenha surtido efeitos da notificação encaminhada em abril/2015, ponderando que as notícias quanto aos escândalos de corrupção se deram em data posterior às primeiras notificações.

Salientou, também, a inexistência de previsão contratual autorizando a denúncia unilateral do Contrato. Desta feita, o Tribunal entendeu pela reforma da decisão de primeira instância, declarando que a rescisão se deu por culpa de P&G, bem como pela condenação ao pagamento da multa contratual em razão da resolução antecipada do Contrato e ao pagamento de indenização por danos morais em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

TJ/RJ Apelação Cível n° 0002368-73.2016.8.19.0209

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Supremo Tribunal Federal permite penhora de Bem de Família de fiador de locação comercial.

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O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, independentemente de se tratar de locação residencial ou comercial. A decisão foi tomada no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) 1.307.334, com repercussão geral.

Prevaleceu o entendimento do ministro relator Alexandre de Moraes, no sentido de que a possibilidade de penhora do bem não viola o direito à moradia do fiador, que exerce seu direito à propriedade ao oferecer seu imóvel como garantia contratual de livre e espontânea vontade, com plena consciência dos riscos decorrentes de eventual inadimplência.

Em 2010, o Supremo Tribunal Federal havia considerado como constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da lei 8.009/90, no entanto, o tribunal não havia especificado se o entendimento seria aplicado tanto para a locação residencial quanto comercial.

Para o ministro relator, a criação, por decisão judicial, de uma distinção entre os fiadores de locação residencial, em que se admite a penhora, e comercial, em que ainda não havia decisão judicial da Corte nesse sentido, ofende o princípio da isonomia. Os ministros Luís Roberto Barroso, Nunes Marques, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, André Mendonça e Luiz Fux o acompanharam integralmente.

Em sentido diverso apresentou voto o ministro Edson Fachin, divergência esta seguida pelos ministros Lewandowski, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Segundo eles, excluir a proteção da moradia do fiador significaria restringir direitos sociais fundamentais e esvaziaria o direito à moradia, que representam desdobramentos dos direitos constitucionais de dignidade da pessoa humana e proteção à família. Tais direitos devem prevalecer sobre os princípios da autonomia contratual e da livre iniciativa, que podem ser resguardados por outros mecanismos menos gravosos.

Apesar da divergência, a maioria formada no Supremo Tribunal Federal entendeu que os locadores de imóveis comerciais podem penhorar bem de família do fiador para garantir o recebimento de valores em caso de descumprimento contratual pelo locatário.

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Notícias Tributárias (Abril/2022)

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MAIORIA NO STF DECLARA CONSTITUCIONAL NORMA CONTRA PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) formaram maioria para declarar a constitucionalidade da “norma geral antielisão”, voltada a combater planejamentos tributários tidos como abusivos pelo fisco.

O julgamento da ADI 2446 estava suspenso desde 21 de outubro de 2021 e foi retomado nesta sexta-feira (1/4) com a apresentação do voto-vista do ministro Dias Toffoli. O ministro acompanhou a relatora, ministra Cármen Lúcia, para declarar a constitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 104, de 2001. Rosa Weber também apresentou voto nesta sexta-feira acompanhando a relatora. Com isso, o placar está a sete a dois para reconhecer a regularidade da norma.

O dispositivo acrescentou ao Código Tributário Nacional (CTN) a previsão de que o fisco “poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.

SUPREMO FIXA TESE SOBRE INCIDÊNCIA DE PIS/COFINS SOBRE TAXAS DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO 

O Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese de repercussão geral (Tema 1024) referente ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1049811, no qual foi decidido que as taxas pagas às administradoras de cartões de crédito e débito devem ser incluídas, pelas empresas vendedoras, na sua base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Conforme a decisão de mérito julgada em setembro de 2020, as taxas administrativas que posteriormente serão repassadas às empresas de cartões de crédito devem ser tributadas na origem, por constituírem custo operacional a ser incluído na receita das empresas que receberam o pagamento por cartão.

O STF fixou a tese na sessão virtual encerrada em 18/3, acolhendo a proposta do ministro Alexandre de Moraes, com a seguinte redação: “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito.” (RE 1.049.811)

STF EXPÔS ENTENDIMENTO QUE INSERÇÃO DE TEXTOS E DESENHOS EM MATERIAIS PUBLICITÁRIOS É TRIBUTÁVEL PELO ISS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu entendimento no sentido de que é constitucional a incidência do Imposto Sobre Serviço (ISS) sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).

O relator, ministro Dias Toffoli, entendeu que tal atividade está inserida em lei complementar como tributável pelo ISS e diz respeito a um ato preparatório ao serviço de comunicação propriamente dito, e não à divulgação de materiais, o que atrairia a incidência do ICMS.

O estado do Rio de Janeiro ingressou com ação pleiteando a declaração de inconstitucionalidade do subitem 17.25 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, incluído pela LC 157/2016, com o argumento de que a inserção de textos nele prevista consiste em veiculação de publicidade. Alegou que a Corte adotou o entendimento de que o serviço de veiculação de publicidade representa serviço de comunicação e, por esse motivo estaria sujeito ao imposto estadual (ICMS). (ADI 6.034)

SUPREMO VETA LEIS ESTADUAIS E DO DF SOBRE IMPOSTO DE HERANÇAS NO EXTERIOR

O Supremo Tribunal Federal reafirmou entendimento de que o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e de Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), nas doações e heranças instituídas no exterior, não pode ser regulamentado pelos estados e pelo Distrito Federal, pelo fato de não haver lei complementar federal regulamentando a matéria.

A decisão foi proferida em sessão virtual no último dia 18, no julgamento de cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas pela Procuradoria-Geral da República contra dispositivos de leis do Paraná (ADIs 6.818), do Tocantins (ADI 6.820), de Santa Catarina (ADI 6.823), de Mato Grosso do Sul (ADI 6.840) e do Distrito Federal (ADI 6.833).

Assim, por unanimidade, o Plenário seguiu os votos da relatora, ministra Rosa Weber, que lembrou que a controvérsia foi analisada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 851108, com repercussão geral (Tema 825).

Além disso, o STF definiu que a decisão proferida nas ADIs terá eficácia a partir da data da publicação do acórdão do RE 851.108 (20/4/2021), ressalvando-se as ações pendentes de conclusão, até a mesma data, em que se discuta a qual estado o contribuinte deveria efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação, ou a validade da cobrança do imposto, se não pago anteriormente. (ADI 6.823; ADI 6.818; ADI 6.820; ADI 6.840 e ADI 6.833)

STJ EXPÔS ENTENDIMENTO QUE IRPJ E CSLL NÃO INCIDEM SOBRE VALOR DECORRENTE DE PAGAMENTO ADIADO DE ICMS

Por unanimidade, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o fisco, ao considerar esses ganhos como lucro, possibilita que a União retire, indiretamente, o incentivo fiscal concedido pelos estados, o que levaria ao esvaziamento ou à redução do benefício.

A ministra Regina Helena Costa, relatora do recurso, lembrou que o STJ, ao julgar o EREsp 1.517.492, definiu que o crédito presumido de ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente de os créditos se enquadrarem em uma categoria específica de subvenção.

Para a magistrada, a mesma tese se aplica ao pagamento diferido do ICMS, hipótese do caso julgado. No precedente, explicou a ministra, entre outros fundamentos, a corte considerou que o crédito presumido de ICMS, uma vez que não é incorporado ao patrimônio do contribuinte, não constitui lucro, o que afasta a incidência dos tributos em questão.

Ademais, ressaltou que em decorrência do modelo federativo, a Constituição Federal distribuiu as competências tributárias, cabendo aos estados instituir o ICMS e outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais para atender a interesses estratégicos da unidade federativa.

A relatora entendeu também que além de desobedecer ao princípio federativo, a tributação pela União de valores relativos a incentivo fiscal concedido por estado estimula a competição indireta entre os entes da Federação. (REsp 1222547)

TJ-SP CONFIRMA SUSPENSÃO DE AUMENTO DE ISS PARA SOCIEDADE DE ADVOGADOS EM SÃO PAULO

O desembargador Luiz Burza Neto, do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferiu entendimento no sentido de que a competência para apreciar e julgar mandados de segurança se fixa em razão da sede funcional da autoridade indicada como coatora. No caso de uma autoridade municipal, a competência é da Justiça Estadual, não incidindo a regra do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.

Assim, com esse entendimento, indeferiu agravo de instrumento interposto pela Prefeitura de São Paulo contra decisão da juíza Gilsa Elena Rios, da 15ª Vara da Fazenda Pública paulista, que concedeu liminar para suspender mudanças no recolhimento do ISS (Imposto Sobre Serviços) na cidade de São Paulo para os serviços de advocacia.

O desembargador afirmou que não enxerga relevância na argumentação da prefeitura no sentido de apontar a incompetência absoluta do juízo para apreciar a matéria e que não vê a possibilidade de dano de reparação impossível, já que se a decisão do mérito for revertida poderá ocorrer a cobrança retroativa do tributo.

A decisão foi proferida no mandado de segurança impetrado pela OAB-SP, pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) e pelo Sindicato das Sociedades de Advogados de São Paulo e do Rio de Janeiro. As alterações foram implantadas pela Lei municipal 17.710/2021, em vigência desde o mês passado.

JUÍZA DE SÃO PAULO SUSPENDE COBRANÇA DO DIFAL EM 2022 A MAIS UMA EMPRESA

A 15ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de São Paulo suspendeu, em liminar, a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS a uma empresa no ano de 2022 com base no princípio constitucional da anterioridade nonagesimal.

O entendimento pela juíza Gilsa Elena Rios foi a data da publicação da Lei Complementar 190/2022, que regula o tributo, uma vez que a norma foi aprovada em 2021, porém sancionada somente no último dia 4 de janeiro.

Segundo o princípio da anterioridade anual, previsto na alínea “b” do inciso III do artigo 150 da Constituição, leis que criam ou aumentam um imposto só produzem efeitos no ano seguinte à sua publicação. (1012239-88.2022.8.26.0053)

EMPRESA DO SIMPLES PODE MUDAR REGIME TRIBUTÁRIO QUANDO OCORRE ERRO FORMAL

A 13ª Vara Federal de Porto Alegre determinou que a Receita Federal, no prazo de 72 horas, retifique a opção feita por uma empresa do Simples Nacional quanto ao regime de apuração das receitas para o ano 2022, a fim de adequá-lo ao regime de caixa.

O magistrado Ricardo Nüske entendeu que a ocorrência de mero erro formal quando do cadastramento eletrônico do regime tributário pelo contribuinte não configura motivo suficiente para a exclusão do regime de caixa.

No caso concreto, a empresa, em razão de equívoco de sua contabilidade, alterou seu regime de tributação para o de competência, em vez do regime de caixa já adotado em exercícios anteriores. Foi solicitada a alteração à Receita Federal, o qual foi negada. Diante disso, impetrou mandado de segurança para corrigir sua opção para o regime de caixa.

O juiz entendeu que embora a legislação não permita a retificação do regime, tratando essa manifestação como irretratável, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região prestigia a boa-fé do contribuinte. (Processo nº 5012330-63.2022.4.04.7100)

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